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제23회 감정평가 및 보상법규 기출문제 총평과 해설(정희웅 평가사 제공)

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작성일 : 2012/09/10 11:58:13 조회 : 18214

제23회 감정평가사 2차시험 법규 기출문제에 대한 총평

서울법학원 정 희 웅 평가사

Ⅰ. 들어가며
이번 제23회 법규시험은 각각 40점, 30점, 20점짜리 사례형 3문제, 10점짜리 서술형 1문제 총 4문제로 출제되었습니다. 문제비중으로 볼 때 사례형 문제가 이전보다 많이 출제되었고, 행정법과 개별법의 비중에 있어서는 환매권과 잔여지보상이 큰 문제로 출제되어 표면적으로는 개별법 비중이 다소 높아 보이지만 실상은 행정법과 관련된 권리구제방법이나 소송상 대응수단, 소송형식을 묻고 있고 문제3번은 전형적인 행정법 논점인 가구제(집행정지)를 묻고 있다는 점에서 행정법적인 논점도 상당한 비중이 있었음을 알 수 있습니다. 다만 수험계에서 많이 다루었던 다양한 행정법 논점보다는 행정쟁송법에 편중된 측면이 있고 이전 기출문제와 비교해 봤을 때 비교적 논점이 단순하고 노출되어있다는 점에서, 이번 시험은 행정법의 깊이있는 논점을 얼마나 잘 파악해낼 수 있는지 보다는, 개별법 내용들을 얼마나 잘 숙지하고 있는지와 이를 행정법과 연계시켜 얼마나 논리정연하게 목차 및 답안을 작성하였는지에 따라 점수가 달라질 것으로 예상이 됩니다.

Ⅱ. 문제별 논점
1. 문제1번
1번 문제는 협의취득된 토지의 원소유자 갑의 환매권 행사시 권리구제방법과 이에 대하여 그 상대자인 사업시행자 A도가 토지가격의 현저한 상승에 따른 환매대금 증액을 이유로한 대응수단에 대해 묻고 있습니다. 특히 이 문제는 사례 자체를 최신 판례의 사례를 그대로 가져다가 문제를 구성하였고(대법원 2011.5.13. 선고 2010다6567 판결, 전문은 아래 참조), 지난 19회때 기출된 환매권 논점이 환매권 행사제한 변환특칙 위주로 출제되었던 점과 달리 환매권 행사요건 및 행사방법, 그리고 환매대금에 대한 다툼시 해결방법 등에 대해 물음으로써 환매권에 대한 보다 실무적인 부분을 출제했다고 볼 수 있습니다.

먼저 [물음1]은 협의취득된 농지의 원토지소유자인 갑의 환매권 행사시 권리구제방법을 묻고 있습니다. 권리구제방법을 물었다 하더라도 권리구제가능성까지 같이 검토하여야 하기 때문에, 논점은 환매권 행사가능성과 그 행사방법이 됩니다. 먼저 환매권 행사가능성과 관련해서는 이미 당해 사업에 약 2년간 이용(엑스포행사를 위한 임시주차장)하였으므로, 토지보상법 제91조 2항의 요건은 배제되며, 제1항의 요건 해당여부가 문제됩니다. 제1항의 요건 판단시 원상복구시점이 1년 이내에 해당되는 바 10년 내 요건에는 해당되며, 따라서 필요없게 된 것인지의 판단이 중요한 논점이 됩니다. 따라서 제가 늘 강조하였듯이 “필요없게 된 경우의 판단”과 관련된 판례 내용(사업시행자의 주관적 의사가 아니라 객관적인 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 함)을 적시하시는 것이 중요하며, 이와 관련하여 농지를 당해 사업에 이용하였다가 다시 농지로 원상복구하여 다른 목적으로 사용되었다면 필요없게 된 경우에 해당한다는 아래의 최신 판례도 같이 써주시면 가점을 받으실 수 있을 거라 생각됩니다. 참고로 이 문제와 유사한 문제 및 최신 판례는 제 4기 스터디 7주차 자료에 있으니 참고하시면 좋을 것 같습니다.
※ [참고] 필요없게 된 경우의 판단 관련한 최신 판례

대법원 2011.5.13. 선고 2010다6567 판결 【소유권이전등기】

【판시사항】
[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조 제1항에서 정한 ‘해당 사업’의 의미 및 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부의 판단 기준
[2] 갑 지방자치단체가 ‘세계도자기엑스포’ 행사를 위한 문화시설 설치사업을 위하여 을에게서 병 토지를 협의취득하였는데, 병 토지가 위 행사용 임시주차장 등으로 사용되다가 농지로 원상복구된 이래 제3자에게 임대되어 영농체험 경작지 등으로 이용되기도 하다가 현재는 밭, 구거, 주차장 부지로 이용되고 있는 사안에서, 여러 사정에 비추어 병 토지는 더 이상 협의취득의 목적이 되는 ‘해당 사업’에 필요 없게 되었으므로, 을의 환매권 행사를 인정한 원심판단을 수긍한 사례

【원심판결】 수원지법 2009. 12. 17. 선고 2009나15067 판결

【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
환매권에 관하여 규정한 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제91조 제1항에서 말하는 ‘해당 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정의 공익사업으로서 공익사업법 제20조 제1항에 의한 사업인정을 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업을 말한다 ( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 등 참조). 또한 위 규정에서 정한 당해 사업의 ‘폐지·변경’이란 당해 사업을 아예 그만두거나 다른 사업으로 바꾸는 것을 말하며, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 그 취득 목적 사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하고, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 여러 사정에 비추어 객관적·합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36835 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고는 2000. 5.경 건설교통부장관으로부터 구「국토이용관리법」(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 제20조에 따라 이 사건 토지를 포함한 광주시 실촌읍 삼리 산 26-9 일원 131,653㎡에 대하여 ‘2001 세계도자기엑스포’ 행사를 위한 문화시설을 설치할 수 있도록 하는 공공시설입지승인을 받은 사실, 피고는 ‘2001 세계도자기엑스포’ 행사를 위한 사업부지를 취득하기 위하여 그 편입토지의 소유자들에게 손실보상 협의를 요청하였고, 2000. 12. 15. 원고로부터 구「공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법」(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것)에 의하여 위 사업부지에 편입된 광주시 실촌읍 삼리 24-1 답 2,240㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 협의취득한 사실, 피고는 이 사건 토지 중 일부를 분할하여 도로를 개설하고 지목을 변경하였으나, 이 사건 계쟁 토지에 대하여는 2001. 3. 31.부터 2002. 4. 30.까지 ‘2001 세계도자기엑스포’ 행사를 위한 임시주차장으로, 2002. 5. 30.부터 2003. 4. 30.까지 도자기축제 및 각종 행사를 위한 임시주차장으로 각 이용하다가 2004. 3. 31.경 농지로 원상복구한 사실, 그 이후 이 사건 계쟁 토지 중 972㎡ 부분은 인근에서 청소년수련원을 운영하는 소외인에게 임대되어 청소년들을 위하여 영농체험 경작지로 이용하게 하였고, 현재 이 사건 계쟁 토지 중 972㎡는 밭으로, 156㎡는 구거로, 506㎡는 원고 소유의 인근 건물을 위한 주차장으로 각 이용되고 있는 사실을 각 인정하였다.
원심은 위 인정 사실을 토대로 그 판시와 같은 사정에 비추어 이 사건 토지에 대한 협의취득의 목적이 되는 당해 사업은 ‘2001 세계도자기엑스포 행사를 위한 문화시설의 설치사업’이고, 이 사건 계쟁 토지는 2001 세계도자기엑스포 행사를 위한 임시주차장 등으로 사용되다가 2004. 3. 31. 농지로 원상복구된 이래 제3자에게 임대되어 영농체험 경작지 등으로 이용되기도 한 점, 현재도 밭, 구거, 주차장 부지로 이용되고 있는 점 등 여러 사정에 비추어 더 이상 이 사건 계쟁 토지에 대한 협의취득의 목적이 되는 해당 사업에 필요 없게 되었다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 환매권 행사요건에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


따라서 사안에서 환매권 행사요건은 충족되어 환매권 행사가 가능하며, 사안에서 사업시행자의 통지나 공익사업변환 등이 없었으므로 이에 따른 행사제한도 없다는 결론에 이르게 됩니다. 따라서 환매권 행사방법으로 갑은 보상금상당액을 지급하고 환매의사를 표시함으로써 환매권을 행사할 수 있다고 기술하시면 되겠습니다. 이때 환매의사표시는 재판외의 방법으로도 가능하지만 통상 재판의 방법으로 하는 바, 협의취득의 경우 소유권이전등기청구소송을 제기한다고 기술해주시는 것도 좋을 것 같습니다.

다음으로 [물음2]는 환매권이 형성권인지와 토지보상법 제91조 4항을 알고 있는지를 묻는 문제입니다. 먼저 문제에서 증액부분의 차액지급을 선이행 또는 동시이행의 항변으로 주장하려 한다고 기술하고 있으므로, 이것이 가능한지 검토하여야 합니다. 이와 관련해서는 환매권이 형성권이라는 점을 관련판례와 함께 기술하시면서, 이미 환매권의 효과가 발생했기 때문에 A도는 차액지급을 선이행 또는 동시이행의 항변으로 주장할 수 없다는 결론을 낼 필요가 있습니다. 따라서 A도의 대응수단은 “토지의 가격이 취득일 당시에 비하여 현저히 변동된 경우 사업시행자와 환매권자는 환매금액에 대하여 서로 협의하되, 협의가 성립되지 아니하면 그 금액의 증감을 법원에 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는 토지보상법 제91조 4항에 따라 협의 및 법원에 환매대금 증감 청구만을 할 수 있다고 쓰시면 되겠습니다. 추가적으로 동 규정의 취지로서 종전 토지수용법(법원에 청구)와 공특법(협의/재결)의 상이한 규정을 통일시켰다는 점과 환매금액 결정방법(환매당시의 감정평가액에서 보상금에 정상지가변동률을 곱한 금액을 공제한 가격)까지 써주시면 좋겠지만, 분량상 생략해도 무방하다 여겨집니다. 결론적으로 A도의 대응수단은 동시이행항변은 불가능하므로, 협의 및 불성립시 법원에 환매대금 증액청구소송을 제기하는 것이라 할 수 있겠습니다. 이와 관련한 참고 판례(대법원 2006.12.21. 선고 2006다49277 판결)가 있으며(아래 참조), [물음2]도 이 판례를 소스로 문제구성을 한 것이 아닌가 싶습니다. 또한 이 때 증액청구소송 형태는 통합법의 취지를 볼 때 민사소송이 타당하겠지만, 소송형태가 논점은 아니므로 점수에 큰 영향은 없을 것이라 판단됩니다.

※ [참고] 환매권 행사방법 및 사업시행자 대응방법에 관한 판례

대법원 2006.12.21. 선고 2006다49277 판결 【소유권이전등기】

【판시사항】
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에서 정한 환매권의 행사 방법 및 그 환매권 행사로 인한 소유권이전등기 청구소송에서 사업시행자가 환매대금 증액청구권을 내세워 선이행 또는 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제91조에 의한 환매는 환매기간 내에 환매의 요건이 발생하면 환매권자가 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 미리 지급하고 일방적으로 의사표시를 함으로써 사업시행자의 의사와 관계없이 환매가 성립하고, 토지 등의 가격이 취득 당시에 비하여 현저히 변경되었더라도 같은 법 제91조 제4항에 의하여 당사자 간에 금액에 관하여 협의가 성립하거나 사업시행자 또는 환매권자가 그 금액의 증감을 법원에 청구하여 법원에서 그 금액이 확정되지 않는 한, 그 가격이 현저히 등귀한 경우이거나 하락한 경우이거나를 묻지 않고 환매권을 행사하기 위하여는 지급받은 보상금 상당액을 미리 지급하여야 하고 또한 이로써 족한 것이며, 사업시행자는 소로써 법원에 환매대금의 증액을 청구할 수 있을 뿐 환매권 행사로 인한 소유권이전등기 청구소송에서 환매대금 증액청구권을 내세워 증액된 환매대금과 보상금 상당액의 차액을 지급할 것을 선이행 또는 동시이행의 항변으로 주장할 수 없다.



2. 문제 2번
문제 2번은 잔여지 손실보상에 관한 문제입니다. 토지보상법상 잔여지에 대한 손실보상은 동법 제73조의 잔여지 가격감소 등에 따른 보상과 제74조의 잔여지 매수 및 수용청구에 따른 보상이 있는바, 이를 물음 1,2로 각각 출제하였습니다. 잔여지는 스터디 1기 때 통상 자세히 다루므로 기본기가 탄탄하신 분들은 관련 조문 및 권리구제수단과 관련하여 답안을 잘 쓰셨으리라 판단됩니다.

먼저 [물음1]은 제73조의 잔여지 가치하락보상에 대한 권리구제방법으로서, 제9조 6,7항에 따른 협의 및 재결신청을 기술하시는 것이 논점이구요. 추가적으로 손실보상금만의 재결의 처분성 논의에 따른 권리구제방법의 차이(행정소송 or 공당/민소)까지 기술해주시면 좋겠습니다.

다음으로 [물음2]는 잔여지 수용청구의 요건 및 수용청구 거부재결에 대한 행정소송 형식을 묻고 있습니다. 잔여지 수용청구의 요건은 행정소송 형식을 묻고 있는 문제 흐름상 시행령 제39조의 내용상 요건보다는 “당해 사업의 공사완료일까지 청구할 수 있다”는 절차상 요건을 기술하는 것이 더 중요할 것 같구요. 반드시 기술이 필요하다 여겨집니다. 내용상 요건은 문제에서 “종래 사용목적대로 사용할 수 없게 되었다”고 주어졌으므로 법 제74조만으로도 해결 가능한 부분이기 때문입니다. “공사완료일까지 청구할 수 있다”는 절차상 요건 때문에, 수용청구 거부시 행정소송 형식으로서 토지보상법상 재결불복제도인 제85조의 행정소송(취소소송/보상금증액청구소송) 외에 일반당사자소송으로서 <손실보상금청구소송>설이 나오게 됩니다. 따라서 이에 대한 학설, 판례 논의하시는 것이 주요 논점이며, 결론은 보증소로 내리시면 될 것 같습니다.

이 문제는 저도 예전에 굉장히 중요한 논점으로 강조했던 문제였으나, 제21회 1번 문제의 논점이 잔여지일 수 있다는 부분 때문에 최근 잔여지 부분을 소홀히 하셨을 것 같아 아쉬움이 남네요. 혹시 몰라서 저는 스터디 3기 5주차에 잔여지 문제로 출제를 했었지만요. 아무튼 기본적인 중요한 논점은 항상 잘 대비해놓아야 한다는 경각심을 일깨워주는 문제였다는 생각이 듭니다.

3. 문제 3번
3번 문제는 저도 강조했었고 다들 어느정도 예상하셨던 행정소송법상 가구제 중 집행정지신청의 인용가능성이 출제되었습니다. “집행정지신청의 인용여부”만을 물었으므로 집행정지의 의의, 근거 기술 후 집행정지의 요건을 하나하나 목차를 잡아 검토하시면 될 것 같습니다. 특히 “정지대상인 처분의 존재” 요건에서 인가취소가 직권취소로서 처분성이 인정된다는 것과 “회복할 수 없는 손해발생의 우려”에서 관련판례를 적시하시면서 사안의 경우 인가가 취소되면 금전보상만으로는 수인할 수 없는 영업상의 신뢰, 명예실추 등의 손해가 발생한다는 점을 언급하시는 것이 득점포인트라 할 수 있겠습니다. 나머지 요건도 각각 사안적용하시면서 기술해 주시는 것이 좋구요.

4. 문제 4번
4번 문제는 누구나 알고 있는 사업인정고시의 효과에 대한 약술문제로 출제되었습니다. 솔직히 말해서 점수를 주고자 출제한 문제라고 볼 수 있구요. 누구나 알고 있는 이러한 기본 문제는 답안을 보기좋게 목차구성을 하고 최대한 성의있게 10점 분량을 채워 기술했는지로 점수가 달라질 것이라 생각합니다. 소위 “수.목.관.보.시.조.기”에 해당하는 효과를 기술 후 마지막에 관련문제로 사업인정고시 의제제도의 문제점을 기술하신다면 좋은 답안이 될 수 있을 것 같습니다.


Ⅲ. 마치며
상기에서 제가 언급한 문제별 논점 및 답안기술방법 등은 지극히 제 개인적인 견해일 뿐 채점하시는 출제위원의 견해와 다를 수 있음을 밝힙니다. 따라서 정답이 아니므로 제가 언급한 것과 달리 쓰셨다고 해서 상심하시거나 점수를 비관하시진 마시기를 당부드립니다. 그저 오랜 기간 법규강의를 해오면서 제 나름대로 세운 논리에 따라 기술한 것뿐이니 참고로만 활용하시길 부탁드립니다. 그런 관점에서 목차화된 예시답안을 제시하는 것은 자제하였으니 양해해 주시구요.

이번 제23회 감정평가사 법규문제는 최근에 이미 기출되었거나(환매권), 기본적인(잔여지) 주제들에서도 다른 논점으로 다시 출제가 가능하다는 것을 보여주었다는 점에서 큰 의미가 있다 생각됩니다. 또한 최근 개별법의 실무적인 부분에 출제비중이 높아지는 있는 경향을 계승하고 있다는 점에서, 우리 법규 시험은 행정법이나 판례만을 가지고 내는 시험이 아니라 현업의 실무적인 부분을 그 근거법률의 내용과 연결시켜 행정법적으로 해석할 수 있는지를 판단하는 시험이라는 것이 더 분명해진 것 같습니다.

특히 말씀드리고 싶은 점은, 늘 말씀드렸듯이 판례가 문제해결의 결정적 논리를 제공해주는 역할을 하는 것이 아니므로 사안과 관련된 판례를 썼는지, 안 썼는지로 자신의 점수를 예상하는 우를 범하시지는 않기를 바랍니다. 이번 1번 문제처럼 판례의 사례를 이용하여 문제를 구성하는 경우가 많다는 점에서 최신 판례를 보아야 하는 것은 당연하지만, 이를 무조건 정리하기보다는 어떠한 개별법 또는 행정법 논리로 해석할 수 있는지를 정리하셔야만 합니다. 문제해결은 반드시 개별법률과 이를 해석하는 행정법상의 논리로 풀어야하며, 단지 판례는 최신 경향을 판단하고 답안의 자신의 논리적 결론을 뒷받침하거나 비판의 대상으로만 활용하는 것이어서, 단지 약간의 가점 또는 감점에만 영향을 미칠 것이라 생각합니다. 따라서 답안에 무조건 조금이라도 유사한 판례를 이것저것 가져다가 적시하였다고 좋은 답안이라고 할 수도 없고, 판례를 안 쓰셨다고 해서 좌절하실 필요도 없다는 말씀을 드리고 싶습니다.

“아무튼 더운 여름동안 치열하게 공부하시어 2차시험을 치루신 모든 분들, 수고하셨구요. 끝까지 최선을 다했고 후회가 남지 않는다면 결과에 상관없이 여러분들 모두 승리자일 것이라 생각합니다. 발표 때까지 남은 기간 시험에 대해서는 잠시 잊으시고, 운동도 하시고 하고 싶던 것들도 하시면서 건강히 지내셨으면 좋겠습니다.”

여러 가지로 부족한 제 총평이 힘들게 시험을 치루신 수험생 여러분들께 혹여 누가 되거나 혼란을 야기하지 않기를 바라고, 다만 궁금하시고 답답하신 분들에게 조금이나마 도움이 되었기를 바라면서, 이만 마치겠습니다. 감사합니다.