박문각 감정평가사

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Re:발표된 가답안에 대한 이의

No : 771

작성자 :

운영자(122.40.2.0)

작성일 : 2003/07/08 00:00:00 조회 : 4674

B형 2번 문제

가답안은 지문 (마)를 답으로 발표하고 있다.
이문제의 출제기준이 된 판례이론의 요지를 보면,
대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결

“동일한 채권의 담보로 부동산과 선박에 대하여 저당권이 설정된 경우에는 민법 제368조 제2항 후문의 규정이 적용 또는 유추적용되지 아니하므로 동일한 채권을 담보하기 위하여 부동산과 선박에 선순위 저당권이 설정된 후 선박에 대하여서만 후순위 저당권이 설정된 경우 먼저 선박에 대하여 담보권 실행절차가 진행되어 선순위 저당권자가 선박에 대한 경매대가에서 피담보채권 전액을 배당받음으로써 선박에 대한 후순위 저당권자가 부동산과 선박에 대한 담보권 실행절차가 함께 진행되어 동시에 배당을 하였더라면 받을 수 있었던 금액보다 적은 금액만을 배당받게 되었다고 하더라도 선박에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항 후문의 규정에 따라 부동산에 대한 선순위 저당권자의 저당권을 대위할 수 없다“고 한다.

이에 의하여 (마)가 정답으로 하는 것은 타당하다.

그런데 지문 (가)의 “수 개의 동일한 채권을 담보하기 위한 공동저당도 가능하다”를 분석해 보면,
여기서 “수 개의 동일한 채권”의 의미는 어떤 경우를 가리키는가?
..
연대채무의 경우 채무의 개수는 복수개이지만(연대채무자의 수만큼), 채권은 한개이다. 이 경우 채권자가 연대채무자 1인이 제공한 부동산에 저당권을 갖고, 또 다른 연대채무자가 제공한 부동산에 저당권을 갖는 경우 이 저당관계는 공동저당으로 성립하는가. 성립할 수 있다면 지문 (가)는 옳은 지문이 되지만 성립할 수 없다면 틀린 지문이 된다.
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이 경우 각 연대채무는 독립한 채무로서 다른 연대채무와 관계없이 보증이나 담보를 설정할 수 있고, 이들 각자에게 성립한 보증이나 저당은 공동보증이나 공동저당으로 되지 않는다.
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공동저당은 한개의 채권을 담보하기 위하여 복수개의 독립한 부동산 위에 성립하는 저당제도이기 때문이다.
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따라서 지문 (가)도 틀린 것으로 정답으로 처리되어야 한다.

B형 4번 문제

가답안은 (가)를 정답으로 하고 있다.
채권 질권자가 민사집행법에 의하여 목적 채권을 추심, 전부, 환가 등의 조치를 취할 수 있고, 이는 법규정에 의한 질권의 실행이기 때문에 별도의 집행권원 없이 가능하다는 것이 일반적인 해석론이다. 따라서 지문 (가)는 정답으로 옳다.
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지문 (나)의 경우는 문제이다.
입질채권이 금전채권인 경우 질권자의 질권행사의 방법은, 둘로 나누어 볼 수 있다.
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하나는, 입질채권의 변제기가 질권자의 채권보다 먼저 도래한 경우에는 질권자는 제3채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있고, 질권은 그 공탁금에 존재하다가 질권자의 채권의 변제기가 도래하면 그로부터 채권을 실현한다.
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또 하나는, 입질채권의 변제기 도래 후 질권자의 채권의 변제기가 도래한 때에는 질권자는 자기채권의 한도에서 직접 청구하여 변제에 충당할 수 있다.
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이러한 두가지 경우가 있는데 지문 (나)는 한가지만을 단적으로 기술한 것으로 이를 맞는다고 할 수 없다.
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따라서 지문 (가)(나)를 복수정답으로 인정하는 것이 타당하다.

B형 12번 문제

이 문제의 가답안은 (다)를 정답으로 발표하였다.
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타인의 토지에 대한 권원없이 농작물을 재배 경작한 경우, 그 소유권은 경작자에게 귀속한다는 것이 판례의 태도이다.
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관련 판례요지를 보면 “적법한 경작권 없이 타인의 토지를 경작하였더라도 그 경작한 입도가 성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었으면 그 입도의 소유권은 경작자에게 귀속한다(대법원1979.8.28, 79다784)”고 한다.
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이 판례에서 입도는 1년생 농작물이고 판례요지가 표현한 “성숙하여 독립한 물건으로서의 존재를 갖추었으면”이라는 것에 기초하여 성숙한 농작물만이 경작자에게 귀속하고, 미성숙의 경우에는 토지에 정착하는 것으로 해석하고, 또한 독립한 물건으로서의 존재를 갖추기 위해서는 명인방법을 갖추어야 하는 것으로 해석하는 것이 일반적이다.
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따라서 이러한 내용을 담고 있는 지문 (다)를 정답으로 하는 것은 법리상 어긋난다. 그러면 무엇을 답으로 하여야 할 것인가. 지문 (가)의 경우는 법정지상권제도의 취지를 토지, 건물의 독립성에서만 찾고 있는 것으로 제305조의 전세건물을 위한 법정지상권, 입목에관한법률, 산림법 등에서 인정하는 법정지상권 제도의 취지에 비추어 정확히 옳은 지문이라고 할 수 없다.
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이 점에서 이문제의 정답은 없는 것으로 하거나, 굳이 정답을 정한다면 (가)를 정답으로 하는 것이 마땅하다.

B형 21번 문제
이 문제의 기준이 된 판례이론은

대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다69122 판결이다.

동 판례이론의 요지를 보면,

“전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다”
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문제의 가답안으로 발표된 지문 (다)를 보게되면 “정지조건부의 전세금반환채권”이라고 표현하여 읽는 사람으로 하여금 혼란을 야기 시키고 있다. 즉 조건의 내용이 무엇이고 무엇을 정지조건으로 하는 전세금반환채권인지가 모호하다. 오히려 출제의 기준이 된 판례이론의 취지를 보면 조건이 붙은 채권을 의미하는 것이 아니고 전세권소멸을 정지조건으로 하여 발생할 수 있는 장래의 조건없는 전세금반환채권의 양도가 가능하다는 것이 된다. 그런데 문제의 지문 (다)는 정지조건부의 전세금반환채권이라고 표현하여 출제기준이 된 판례이론과 다른 내용으로 되어있다. 이 점에서 이 지문을 옳은 답으로 처리하는 것은 출제자의 권한을 넘은 것으로 판단된다.
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지문 (가)의 경우는 전세권과 저당권과의 우선순위는 등기의 전후에 의하여 정해진다는 일반법리에 따른 것인데, 다만 당해경매를 신청한 채권자의 저당권과의 등기의 전후로 기술된 미비는 있지만 그 내용자체가 틀린 기술이라고 보기 어렵다.
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이 점에서 이 문제의 정답은 지문 (가)가 되거나 (가),(다)의 복수정답으로 하는 것이 타당하다.