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제17회 법무사 2차시험 형 법 해설(송춘근 교수)

No : 394

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작성일 : 2011/09/20 08:51:00 조회 : 12836

[ 형 법 ]
해설 : 송춘근 교수

【문 1】甲과 乙은 합동하여 A의 집안에 침입하여 그 곳 안방에서 재물을 훔치려고 하였으나 때마침 귀가한 A에게 발각되어 미수에 그쳤다. 그 후 乙은 쌍둥이 동생인 丙에게 자신을 대신하여 위장 자수할 것을 부탁하였다. 丙은 수사기관에 출석하여 피의사실을 허위 자백하였고, 甲은 그와 같은 사실을 알고도 모른 척 하였다. 그 결과 甲과 丙은 함께 기소되었으나, 재판 도중 丙의 위장자수사실이 밝혀졌다.

1. 甲, 乙, 丙에 대한 범인도피죄 성립 여부를 논하시오.(40점)

2. 甲, 乙, 丙에 대한 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립 여부를 논하시오.(10점)


[제1문 해설]


1. 병의 죄책 (범인도피죄-제151조 제1항 성부)

(1) 의의 및 보호법익

벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 도피케 함으로써 성립하는 범죄로, 국가의 형사사법기능(수사, 재판, 형의집행)을 보호법익으로 하는 추상적위험범이다.

(2) 구성요건해당성

1) 벌금이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자

사안에서 을은 벌금 이상의 형에 해당하는 죄인 특수절도죄를 범하였으므로 위 요건을 충족시킨다는 점은 의문이 없다.

2) 도피케 하는 행위

① 도피케 하는 행위란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사 재판 형의 집행을 곤란케 하는 일체의 행위를 말한다. 은닉이란 범인을 장소적으로 숨겨주는 행위를 말한다.

② 판례에 의하면, 원래 수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있는 것이므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도의 것이 아니라면 범인도피죄를 구성하지 않는다고 한다. 그러나 범인이 아닌 자가 수사기관에 범인임을 자처하고 허위사실을 진술하여 진범의 체포와 발견에 지장을 초래하게 한 행위는 위 죄에 해당한다고 한다.

③ 사안
병은 수사기관에 대해 진범임을 자처하며 허위사실을 자백하여 진범 을을 도피케 하는 행위를 하였다.

3) 소 결
본 죄의 구성요건에 해당.


(3) 친족간 특례(제151조 2항)

1) 법적 성질

책임조각사유라는 견해와 인적처벌조각사유라는 견해가 대립한다. 특례의 기본정신이 친족간의 정의에 비추어 본죄를 범하지 않을 것을 기대할 수 없다는 데 있는 이상 책임조각사유로 보는 것이 타당하다.

2) 사 안

사안에서 병은 을의 쌍둥이 동생으로 제151조 제2항의 친족간 특례가 적용되어 책임이 조각된다.

3) 소 결


2. 을의 죄책 - 범인도피죄 교사범(제31조 1항) 성부

(1) 문제점

교사범이란 범죄의 결의가 없는 사람으로 하여금 범죄를 결의케 하여 그 죄를 범하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 사안에서 을은 병에게 부탁하여 범인도피를 결의케 하여 그 죄를 범하게 하였으므로 교사범에 해당한다. 그런데 을은 스스로 도피하면 적법행의 기대가능성이 없어 범죄가 성립되지 않는데, 타인으로 하여금 자신을 도피케 한 경우에도 여전히 적법행위 기대가능성이 없는지 문제된다.

(2) 판례

범인이 스스로 도피하는 경우와는 달리 타인으로 하여금 자신을 도피케 한 경우에는 자기비호권의 한계를 일탈한 것이기 때문에 범죄가 성립한다고 한다.

(3) 사 안

사안은 동생 병으로 하여금 자신을 도피케 하였으므로 자기비호권의 한계를 일탈할 것이라 할 수 있다. 따라서 적법행위 기대가능성이 있으므로 을에게는 책임이 인정된다.

(4) 소 결

적법행위 기대가능성 있으므로 교사범 성립.



3. 갑의 죄책

(1) 범인도피죄(제151조 1항) 성부

갑은 을이 진범이라는 사실을 모르는 체 했을 뿐 수사기관을 적극적으로 기망하지 않았으므로 범인도피죄에 해당하지 않는다.

(2) 범인도피죄 방조범(제31조 제2항) 성부

방조란 정범의 실행 행위를 용이 강화시키는 행위로 방조행위의 수단 방법에는 제한이 없고 부작위로도 가능하다.

사안에서 갑이 병의 범인도피행위를 방조하였는지 문제되는데, 갑은 을이 진범이라는 사실을 모르는 체 했을 뿐 어떤 작위행위라고 볼만한 행위를 하지 않았으므로 작위에 의한 방조죄는 성립할 수 없다.

한편 갑에게는 병의 범인도피행위를 방지해야할 작위의무도 인정되지 않는다. 따라서 갑은 보증인지위가 인정되지 않아 병의 범인도피행위를 부작위로 방조하였다고도 할 수 없어 방조범이 성립하지 않는다.

갑에게는 범인도피죄의 방조범이 성립하지 않는다.



[제2문 해설]

위계공무집행방해죄(제137조)

1. 판례
수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 허위의 증거를 제출하였다 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 아니한 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 잘못된 결론을 내렸다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 의한 것으로서 피의자 등의 위계에 의하여 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다고 할 수 없을 것이나, 피의자나 참고인이 피의자의 무고함을 입증하는 등의 목적으로 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하였고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못하여 잘못된 결론을 내리게 될 정도에 이르렀다면, 이는 위계에 의하여 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립된다.

2. 사안
사안은 병이 진범임을 자처하였을 뿐 어떠한 증거를 조작하였다는 사실관계도 없으므로 수사기관이 나름대로 충실한 수사를 하였다면 잘못된 결론에 이르지 않았을 것으로 보인다. 따라서 갑, 을, 병 누구도 본 죄에 해당하지 않는다.