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제17회 법무사 2차시험 형소법 해설(김영환 교수)

No : 391

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작성일 : 2011/09/20 13:56:32 조회 : 13781

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제17회 법무사 형사소송법
(2011.9.16. 시행)

【문 1】피고인 甲과 아들인 피고인 乙은 공모하여, 乙과 동거하지 않고 지방에 살고 있는 乙의 장인인 피해자로부터 돈을 받아 자신들의 생활비나 채무변제 등에 사용할 생각으로 재벌가를 알지도 못하고 백화점에 입점 시켜 줄 의사나 능력도 없으면서, 피고인 甲이 피해자에게 “재벌가 고위층을 알고 있는데 그들에게 부탁하여 서울 시내 유명 백화점에 입점 시켜 줄 수 있다”는 취지로 거짓말 하여, 이에 속은 피해자로부터 백화점 점포 입점비 명목으로 피고인 乙의 계좌로 5,000만 원을 송금받아 이를 편취하였다.
(1) 위 공소사실에 대한 증거가 충분하다는 전제에서 피해자가 공소제기 후 피고인 乙에 대하여만 고소를 취하하였다면, 제1심 법원은 피고인들에 대하여 각기 어떤 판결을 선고하여야 하는지에 대하여 쓰시오.(30점)
(2) 심리과정에서 피고인들이 공소사실에 기재된 구성요건적 사실은 인정하지만 자신들은 모두 피해자와 친족상도례에 해당하는 친족관계에 있어 처벌될 수 없다고 주장하였다면, 피고인들에 대하여 간이공판절차로 진행할 수 있는지에 대하여 간단히 설명하시오.(10점)
(3) 피고인 乙의 계좌로 송금받은 5,000만 원을 피고인 乙이 100만 원권 수표로 40장을 인출하여 그 중 30장(3,000만 원)은 빚 갚는데 사용하고 나머지 10장(1,000만 원)은 보관하고 있던 중 압수되었고, 500만 원은 현찰로 인출하여 피고인 甲이 생활비로 쓰고, 피고인 乙의 계좌에 남아있던 나머지 500만 원은 피해자에게 가환부 되었다면, 피해자 환부를 하여야 할 금액은 얼마인지에 대하여 답하고 그 근거를 설명하시오.(10점)

【총 평】
올해의 형사소송법 문제는 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간인 경우 친족상도례가 적용되는 ‘친족’ 해당하지 않는다고 판시한 최근의 대판 2011.4.28. 2011도2170(소위 사돈지간 사기사건)을 기초로 변형한 사례입니다. 설문 (1)은 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있습니다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다는 판례를 기초로 한 사례입니다. 그리고 설문 (2)는 간이공판절차를 위한 자백의 내용을, 설문 (3)은 압수장물에 대한 피해자환부를 내용으로 하는 문제입니다.
【해 설】
Ⅰ. 상대적 친고죄와 고소의 주관적 불가분의 원칙
1. 문제점
피해자가 공소제기 후 피고인 乙에 대하여만 고소를 취하한 경우 제1심 법원이 피고인들에 대하여 각기 어떤 판결을 선고하여야 하는지는, 사기죄와 같은 상대적 친고죄(형법 제347조, 제354조, 제328조 제2항)에 있어서 고소의 주관적 불가분의 원칙(제233조)과 관련하여 피고인 乙과 공범관계에 있는 피고인 甲이 피해자와 친족상도례에서의 신분관계에 있는 친족의 범위에 포함되어 고소 및 고소취소의 효력이 공범관계에 있는 피고인 甲에 대하여도 미치는지가 문제된다.
2. 상대적 친고죄와 고소의 주관적 불가분의 원칙
(1) 고소의 주관적 불가분(공범의 불가분)의 원칙 의의
친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소와 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다는 것을 말한다(제233조). 이는 고소인의 자의에 의한 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하자는 취지이다.
(2) 적용범위
1) 절대적 친고죄(강간․강제추행, 간통, 모욕, 사자명예훼손죄 등)
절대적 친고죄에 있어서는 이 원칙이 적용되므로 공범 중 1인에 대한 고소나 그 취소의 효력은 전원에 대하여 미친다.
2) 상대적 친고죄(형법 제328조 제2항. 친족상도례)
그러나 친족상도례의 경우와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있는 경우에만 친고죄로 되는 상대적 친고죄에 있어서는 신분관계 있는 자만을 기준으로 고소 및 고소취소의 효력이 결정된다. 따라서 비신분자에 대한 고소의 효력은 신분관계 있는 공범에게는 미치지 아니하며, 신분관계에 있는 자에 대한 피해자의 고소취소는 비신분자에게 효력이 없다. 다만, 공범 전부가 신분관계가 있는 경우에는 이 원칙이 적용된다.
(3) 사돈지간이 친족상도례가 적용되는 ‘친족’에 해당하는지 여부
친족상도례가 적용되는 ‘친족’의 범위 및 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간인 경우 친족에 해당하는지 여부가 문제된다.
친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 민법 제767조는 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다고 규정하고 있고, 민법 제769조는 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자만을 인척으로 규정하고 있을 뿐, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제769조에서 인척으로 규정하였던 ‘혈족의 배우자의 혈족’을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없다.
3. 사안의 해결
피고인 甲의 아들인 피고인 乙과 피해자의 딸이 혼인하여 피고인 甲과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없으므로, 피고인 甲과 사돈지간인 피해자는 친족상도례에서의 친족에 해당하지 않는다.
따라서 피해자의 피고인 乙에 대한 사기죄에 대한 고소취소는 신분관계에 있지 않은 피고인 甲에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다.
결국 제1심 법원은 피해자의 피고인 乙에 대한 고소취소에 대하여 피고인 乙에 대하여는 공소기각판결(제327조 제5호)을 선고하여야 하겠지만, 피고인 甲에 대하여는 사기죄에 대한 실체재판을 진행하여야 할 것이다.
Ⅱ. 간이공판절차를 위한 자백
1. 문제점
사안에서 피고인들은 심리과정에서 공소사실에 기재된 구성요건적 사실은 인정하지만 자신들은 모두 피해자와 친족상도례에 해당하는 친족관계에 있어 처벌될 수 없다고 주장하고 있는 바, 이러한 경우에 피고인들에 대하여 간이공판절차로 진행할 수 있는지는 간이공판절차를 위한 자백에서의 자백의 의미와 관련하여 문제된다.
2. 간이공판절차를 위한 자백
(1) 간이공판절차의 의의 및 특색
피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(제286조의2).
간이공판절차에서는 ① 형사소송법이 규정하는 증거조사절차를 간이화하고, ② 증거능력의 제한을 완화한다는 점에 그 특색이 있다.
(2) 간이공판절차의 개시요건
① 제1심 관할사건일 것
제1심 관할사건인 때에는 단독사건은 물론 합의부관할사건(사형․무기 또는 단기 1년 이상의 징역 등)에 대하여도 간이공판절차를 할 수 있다. 종래 형사소송법은 단독판사의 제1심 관할사건에 대하여만 인정하고 있었지만, 95‘ 개정법은 이를 모든 제1심 관할사건으로 확대하였다.
② 피고인의 공판정에서의 자백
자백의 주체는 피고인에 한한다.
피고인의 자백은 공소장에 기재된 범죄구성요건사실을 전부 인정하고, 위법성조각사유나 책임조각사유가 존재하지 않음을 인정하는 것을 말한다. 따라서 피고인이 범의를 부인하거나 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 경우에는 여기서 말하는 자백이 아니다. 그러나 공소사실을 인정하고 죄명․적용법조만을 다투거나 정상관계사실이나 형면제사유만을 주장하는 경우도 여기의 자백에 해당한다(다수설).
판례는 “공소사실은 모두 사실과 다름없다”고 하면서 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우와 같이 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장을 하는 경우에는 간이공판절차에 의하여 심판할 수 없다고 한다.
(3) 간이공판절차의 개시결정
간이공판절차의 개시요건이 구비된 때에는 법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(제286조의2). 즉 결정여부는 법원의 재량이다. 왜냐하면 자백의 신빙성과 간이공판절차의 상당성은 법원이 판단하여야 할 사항이기 때문이다.
3. 사안의 해결
사안에서 피고인들은 심리과정에서 공소사실에 기재된 구성요건적 사실은 인정하지만 자신들은 모두 피해자와 친족상도례에 해당하는 친족관계에 있어 처벌될 수 없다고 주장하고 있는 바, 이는 처벌조건 또는 공소기각의 사유 등만을 다투는 경우에 해당하여 간이공판절차를 위한 자백에 해당한다.
따라서 법원은 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(제286조의2). 다만 이러한 경우에도 간이공판절차의 개시결정 여부는 법원의 재량이므로 법원은 간이공판절차 개시결정을 하지 않고 통상의 공판절차를 진행해도 문제가 없음은 물론이다.
Ⅲ. 압수된 장물의 피해자환부
1. 사건종결 전 환부
(1) 피해자환부의 의의
압수물환부의 상대방에 대하여 형사소송법은 명문으로 규정하고 있지 않으나, 학설과 판례는 피압수자로 보고 있다. 즉 압수물은 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우(제134조)를 제외하고는 피압수자 또는 제출인에게 환부하는 것이 원칙이다(제출자환부의 원칙).
그러나 장물은 통상 증거물에 해당하는 것이어서 압수를 계속할 필요가 있다고 하겠으나, 피압수자 아닌 피해자가 압수장물의 소유자임이 명백한 경우에도 피압수자인 피의자․피고인에게 환부한다면, 피해자는 재산권을 회복하기 위하여 다시 소송절차를 밟아야 하는 문제점이 발생하여 구체적 정의에 반할 수 있다. 따라서 압수된 장물을 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에는 사건의 종결 전이라도 수사기관 또는 법원이 피해자에게 직접 환부할 수 있도록 하고 있다(제134조, 제219조). 이를 피해자환부라 한다. 범죄피해자로 하여금 재산권의 행사를 종합적으로 신속히 회복할 수 있도록 하기 위하여 보통의 환부, 가환부제도와는 달리 특칙을 둔 것이다.
압수장물에 대하여 임의적 환부만이 인정되는 것이 아니고, 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는 때에는 필요적으로 환부하여야 하고 가환부도 허용됨은 물론이다. 가환부한 장물에 대하여 별단의 선고가 없는 때에는 환부의 선고가 있는 것으로 간주되고 압수장물이 피해자에게 환부되었더라도 이해관계인이 민사소송절차에 의하여 그 권리를 주장함에 영향을 미치지 아니한다(제333조 제3항, 제4항).
(2) 대상 및 환부의 상대방
1) 대 상
피해자환부의 대상은 압수장물이다. 장물을 처분하여 취득한 대금 등은 장물은 아니나 피해자에게 반환되어야 한다는 입장에서 판결에 의한 환부의 대상으로 하고 있다(제333조 제2항 참조).
2) 환부의 상대방
환부의 상대방은 피해자이다. 장물의 처분대가로 취득한 압수물에 대해서 판례는 “…장물을 처분하여 그 대가로 취득한 압수물은 몰수할 것이 아니라 피해자에게 교부하여야 할 것이다”라고 한다(대판 1969.1.21. 68도1672; 대판 1967.12.5. 67도1309).
(3) 요 건
그러나 잘못하면 압수장물의 재산권행사를 둘러싼 분쟁이 발생할 소지가 있으므로 압수장물의 피해자환부는 그 환부의 이유가 명백한 때에 한정하여 허용될 뿐이다.
여기서 ‘압수된 장물을 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때’라 함은 피해자가 사법상 그 압수된 장물의 인도를 청구할 권리가 있음이 명백한 경우를 말한다. 따라서 그 인도청구권에 대하여 사실상 및 법률상 다소라도 의문이 있는 경우에는 이에 해당하지 않는다(대결 1984.7.16, 84모38 등).
당해 사건에 관하여 압수한 장물이 피해자에게 환부할 이유가 명백한 경우가 아니라면 피압수자 또는 제출인 이외의 누구에게도 환부할 수 없다(피압수자환부의 원칙. 대판 1969.5.27. 68다824). 형사소송은 사인간의 실체법상 법률문제에 개입하지 않고, 이러한 문제는 민사소송을 통하여 해결하도록 하는 것이 바람직하기 때문이다.
2. 사건종결 시 환부
압수한 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백한 것은 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다(제333조 제1항). 이 경우에 장물을 처분하였을 때에는 판결로써 그 대가로 취득한 것을 피해자에게 교부하는 선고를 하여야 한다(동조 제2항). 가환부한 장물에 대하여 별단의 선고가 없는 때에는 환부의 선고가 있는 것으로 간주한다(동조 제3항). 압수된 장물을 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 한 경우에도 이해관계인이 민사소송절차에 의하여 그 권리를 주장하는 데에는 영향을 미치지 아니한다(동조 제4항 참조).
3. 사안의 해결
(1) 사안에서는 압수된 장물을 피해자에게 환부할 이유가 명백한 때에 해당하므로, 법원 또는 수사기관은 피고사건이나 피의사건의 종결전이라도 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다(임의적 환부). 따라서 압수한 장물 100만 원권 수표 10장(1,000만 원)은 피해자에게 환부하여야 할 것이다. 그리고 피해자에게 가환부된 피고인 乙의 계좌에 남아있던 나머지 500만 원에 대하여도 피고사건이나 피의사건 종결 전이라도 종국적으로 결정으로 피해자에게 환부할 수 있다. 결국 수사기관 또는 법원은 피의사건이나 피고사건 종결 전이라도 피해자에게 압수한 장물 100만 원권 수표 10장(1,000만 원) 및 가환부한 500만 원, 즉 1,500만 원에 대하여 피해자에게 환부하여야 할 것이다(사건종결전 환부, 제134조, 제219조; 개정법 제218조의2 참조).
(2) 그리고 법원이 피고사건에 대하여 심리를 종결한 때에는 위 1,000만 원 및 가환부한 500만 원에 대하여 판결로써 피해자에게 환부하는 선고를 하여야 한다(사건종결시 환부. 제333조 제1항). 만일 가환부한 500만 원에 대하여 별단의 선고가 없는 때에는 환부의 선고가 있는 것으로 간주한다(동조 제3항). 한편 피고인이 그 장물을 처분하였을 때에는 판결로써 그 대가로 취득한 것을 피해자에게 교부하는 선고를 하여야 할 것이지만(동조 제2항), 위 설문에서 100만 원권 수표로 40장을 인출하여 그 중 빚 갚는데 사용한 30장(3,000만 원))과 현찰로 인출하여 피고인 甲이 생활비로 사용한 500만 원은 이에 해당하지는 않을 것이다.