그리고 다른 구제수단이 있는 경우에 보충성의 원칙에 해당하지 않아 구제절차를 거치고 와야하는데, 이때 헌재는 헌법소원 심사를 못하는 경우가 구제절차의 판결로 인해 '그 재판의 판결'에 대해 헌법소원을 청구할 수 없는이유가 헌재법 제68조1항 조문에서 '...재판을 제외하고는 헌법소원심판을 청구할 수 있다'라는 조문 문구로 인해 청구요건에 해당하지 않아 그 재판의 판결로써 종료되는 것이라고 해석하는 것이 맞을까요 선생님?
그렇다면, 만약 사전 구제절차를 거치는 와중에 법원 심리 중 헌법 위반사실을 파악하고 법원이 제청하는 것이면, 예외적으로 헌법소원을 제기할 수 있는지 궁금합니다.
항상 좋은 강의 해주셔서 감사합니다.
=====================[답변]==========================
1. 특히 다른 구제수단이 없을 경우에만, 예를들면 처분적 법률에 의해 직접적인 피해를 받은 경우에 보충성의 원칙에 해당하여 헌법소원을 제기 가능한 이유가 보충성의 원칙에 해당하는지요?
일단 개념정리부터 하자면...
법률의 위헌성을 다투는 절차가 헌재법 제41조 제1항의 위헌법률심판이고,
공권력행사나 불행사의 위헌성을 다투는 절차가 헌재법 제68조 제1항의 헌법소원 이며, 제68조 제1항 헌법소원의 요건에서 공권력 행사에 대하여 다른 구제절차가 있으면 먼저 거치고 오라는 것이 보충성원칙입니다.
법률의 경우에도 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에는 해당하지만, 원칙은 집행행위가 있어야 기본권을 침해하므로 직접성이 없어서 바로 헌법소원을 제기할 수 없고, 예외적으로 처분적 법률의 경우에만 직접성을 갖추고 있고, 법률의 경우 별도로 위헌성을 다투는 절차가 없어서(법원에 소송을 제기할 수 없어서) 즉 다른 권리구제절차가 없는 경우에 해당하므로 바로 헌법소원이 가능합니다. 즉 보충성요건을 충족시키는 예외가 되는 것입니다.
2. 다른 구제수단이 있는 경우에 보충성의 원칙에 해당하지 않아 구제절차를 거치고 와야하는데, 이때 헌재는 헌법소원 심사를 못하는 경우가 구제절차의 판결로 인해 '그 재판의 판결'에 대해 헌법소원을 청구할 수 없는이유가 헌재법 제68조1항 조문에서 '...재판을 제외하고는 헌법소원심판을 청구할 수 있다'라는 조문 문구로 인해 청구요건에 해당하지 않아 그 재판의 판결로써 종료되는 것이라고 해석하는 것이 맞을까요 선생님?
네 맞습니다!
헌재법 제68조1항 조문에서 '...재판을 제외하고는 헌법소원심판을 청구할 수 있다'라는 조문은 "법원의 재판에 대한 헌법소원"은 제외하겠다는 입법적 결단입니다.
좀 더 정확히 깊이 설명드리자면...
만약 헌법소원의 대상이 처분적 법률이라면 1. 답변 처럼 법원에 소송을 제기할 수 없어서 다른 구제절차가 없는 경우이므로 '재판에 대한 헌법소원'이 문제되지 않습니다.
헌법소원의 대상이 행정행위 내지 행정처분(예를 들어 검사의 불기소처분)이고 다른 구제절차를 거친 경우(예를 들어 검찰항고와 법원의 재정신청) 법원의 재정신청재판은 헌재법 제68조 제1항의 재판에 해당되어 다툴수 없고, 검사의 불기소처분(이를 원행정처분이라 합니다)은 법원 판결의 기판력 때문에 별도절차에 의하여 기판력이 제거되지 않는한 원행정처분에 대한 헌법소원은 제기할 수 없다는 것이 헌재의 입장입니다. 참고로 예외적으로 그 재판도 위헌성이 있어 재판이 취소될 수 있는 경우에는 재판과 함께 원행정처분에 대한 헌법소원을 청구할 수 있다고 봅니다(기본서 720p. 718p.를 참고하시기 바랍니다!).
3. 그렇다면, 만약 사전 구제절차를 거치는 와중에 법원 심리 중 헌법 위반사실을 파악하고 법원이 제청하는 것이면, 예외적으로 헌법소원을 제기할 수 있는지 궁금합니다.
만약 다른 재판 도중 위헌성이 문제되어 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 위헌법률심판을 헌재에 제청하는 경우라면 헌재의 위헌여부결정이 있을 때까지 절차가 정지되고(헌법재판소법 제42조), 법원은 헌재의 결정에 따라 판결하게 되므로 따로 헌법소원을 제기할 실익(권리보호이익)이 없을 것입니다.
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