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답글: 가장 전세권

No : 11936

작성자 :

atca****

작성일 : 2025/03/29 01:20:13 조회 : 117

안녕하세요! 교수님 가장전세권에 대해서 헷갈리는 부분이 있어서 질문드립니다.
요약본 64-65페이지 보면 전세권설정계약은 통정허위로 무효라 하더라도~ 라는 부분이 있고 65페이지에서는 전세권설정등기는 유효하다는 설명이 있습니다.
43강 강의에서는 임대차 계약하면서 전세권 설정계약 의사도 있으면 무효가 아니라고 설명해 주셨는데 (다른 강의에서는 임차인의 지위 강화를 위해 ) 시험에 나왔을때는 임대차와 전세권 계약이 같이되어 있을때는 어떻게 대응하는게 좋을지 알려주시면 감사하겠습니다.
=====================[답변]==========================
안녕하세요 스터디 매니저입니다.

1. 먼저는 전세금의 성질로 담보적, 충당적 기능과 조문(315조)를 적시하면서 임대보증금의 성질과 비교하여 그 차이를 밝히는 것이 좋습니다. 임대보증금은 임대차계약에 의해 임대인이 임차인에 갖는 일체의 채권을 담보하는 것으로, 보증금에서 충당할 수 있는 것인 반면에 전세보증금은 전세권설정자는 전세권이 소멸된 후 전세금에서 전세권자의 손해배상책임에 한하여 충당(공제)하고 잉여를 반환하는 것으로 유,조,건,효,판,사를 염두하시면서 시작하시고

2. 대응방법은 판례 유형별 사안을 구분해서 조문과 판례의 키워드를 적시하시면 좋습니다.

2-1 실제 전세권설정계약 없이 임차보증금 반환채권 담보목적으로 전세권설정등기 및 그 전세권에 근저당설정 사안에서

이 경우(전세권설정계약없는경우) 가장전세권은 당사자간에는 통정허위표시 민 108조로 무효지만 가장전세권에 근저당권자에 대하여는 악의에만 무효를 주장할 수 있는 것으로 108조 2항으로 선의의 제3자 법리를 언급하시면 되고

2-2 임대차보증금반환채권의 담보목적의 전세권설정계약(전세권설정계약이 있는 경우)을 체결한 사안에서는
당사자간에 전세권설정계약은 있으므로, 전세권설정등기는 유효하고, 이때의 전세금의 성질은 당사자간에 합치된 의사로서 연체차임공제와 남은 돈을 반환하는 것으로 이해하면 되지만, 전세금이 임대차보증금과 달리 연체차임으로 공제되지 않는 성질로서 전세권설정계약은 "임대차계약과 양립할 수 없는 범위"에서 통정허위표시로서 무효이고, 제3자에 대한 관계에서도 108조 2항의 법리로서 악의의 제3자에 대하여 무효를 주장할 수 있다.(전세권설정계약이 무효로 되므로 임대차계약의 유효를 주장하면서 연체차임 등의 공제주장을 할 수 있다는 식으로 전개)

전세금과 임대보증금의 성질과 차이점, 판례 유형별 구분하여 실제로 전세권설정계약이 있는지 없는지로 구분해서
학습하시면 정리가 되실 것 같습니다.

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