안녕하세요:) 교수님의 열정적인 강의 덕분에 항상 많이 배웁니다.
공부를 하다가 궁금한 것이 있어서 질문 글을 씁니다.
1순위. 근저당(은행)
2순위. 가처분 (소유권이전등기청구권 내지 사실혼 해소에 따른 재산분할청구권)
3순위. 경매개시결정등기
이런 내용의 등기가 있다고 할 때, 경매가 열리고 낙찰자가 잔금을 납부하고 나면 2순위 가처분은 소멸하게 되는것인가요?
근저당보다 후순위 가처분이어도 말소되지 않는 권리에 토지/인도 및 건물철거 가처분, 소유권이전등기 말소청구권 보전을 위한 후순위 처분금지가처분이 있다는 것은 알겠는데...
소유권이전등기청구권 보전을 위한 후순위 가처분도 말소되는 것인지, 낙찰자가 인수하게 되는 것인지 헷갈립니다.
====================[답변]==========================
안녕하십니까? 김지후입니다.
(1) 근저당보다 후순위 가처분이어도 말소되지 않는 권리에 토지/인도 및 건물철거 가처분(토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거 토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분)이 유일합니다. 위 가처분의 경우 건물에 대한 처분금지효가 없고, 본안소송당사자항정효만 있기에 말소되지 않고 인수되는 것으로 처리하는 것입니다. 즉, 처분금지효가 없고, 본안소송당사자항정효만 인정되는 처분금지가처분에 해당한다면 말소되지 않고 인수된다는 취지입니다.
(2) 다른 처분금지가처분의 경우 용익권에 준하여 처리됩니다. 즉, 최선순위 가처분이면 인수, 아니면 소멸됩니다. 소유권이전등기청구권 내지 사실혼 해소에 따른 재산분할청구권을 피보전권리로 처분금지가처분을 한 경우 이같이 처리됩니다.
(3) 실무제요에서, '말소되지 않는 가처분'으로 설명하는 것으로 등기선례 5-680 이 있는데, 이는 인수 소멸의 일반론이 그대로 적용된 사례입니다(실무제요2권 452면). "㉡ 민법 365조에 따른 토지 저당권자의 일괄매각청구에 의하여 진행된 경매 절차에서 저당 토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 않으므로, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄매각 청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁 시 건물에 관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수하여야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는 선순위의 저당권 · 압류·가압류 등이 없는 한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례 5-680)."
X토지와 Y건물이 일괄경매된 경우에 인수, 소멸은 X토지와 Y건물 각 개별적으로 판단하여야 하는데,
Y건물에 대하여는
1. 처분금지가처분 2. 임의경매개시결정등기 3. 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기 4. 제3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 경우이므로
처분금지가처분등기는 말소되지 않습니다.
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그럼 열공하세요. 파이팅입니다!
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**************** 참 조 **************
(법원실무제요 2권 452~453면)
(2) 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담에 관한 기입의 말소
⑤ 가처분등기 ㉠ 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되고(대판 1964. 12. 15, 63다1071, 등기예규 453호 참조), 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 않는다(대결 2004. 5. 17. 2004마195). 다만 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권 압류·가압류등기가 있으면 역시 말소의 대상이 된다. 강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 따라 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다(대판 1998. 10. 27. 97다. 26104, 26111). ㉡ 민법 365조에 따른 토지 저당권자의 일괄매각청구에 의하여 진행된 경매 절차에서 저당 토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 않으므로, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄매각 청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁 시 건물에 관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수하여야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는 선순위의 저당권 · 압류·가압류 등이 없는 한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례 5-680). ㉢ 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거 토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 않는다. 따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권 으로 가처분집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명 백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다. ㉣ 근저당권자인 신청채권자가 매각 대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기(등기선례 8-288 참조)를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마친 때에는 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부등 94조 2항, 등기예규 1413호 참조). ㉤ 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호 간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다(대결 1998. 10. 30, 98마475, 대결 2011. 9. 30. 2010마1972). 따라서 강제경매절차가 진행되어 가처분채권자가 본안사건 에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기(가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공동으로 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 경우에도 마찬가지이다)를 하기에 앞서 먼저 매수인이 매각대금을 완납하였다면 위 가처분등기는 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 것이고, 가처분채권자가 먼저 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하였다면 강제경매절차는 민사집행법 96조 1항의 규정에 의하여 취소될 것이다.
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