안녕하십니까? 김지후입니다.
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1. 상속포기의 경우 상속채권자의 채무이행의 소 제기 후 그 소송과정에서 채무자가 아닌 자가 항변을 하지 못하여, 이행확정판결이 되었다면, 상속채권자가 집행권원 및 집행문 부여받아 강제집행을 개시하면 되는데 이때 판결의 채무자의 경우 강제집행 개시 후 그 집행권원에 대한 부존재 사유로써 청구이의 소로 구제를 받지 못하나, 실체법상 소제기 하여, 부당이득반환청구는 가능하지 않나요? 당연 개시 전 형식적인 흠이 아닌 실체적 사유라서 즉시항고로써 대항을 하지 못할 것 같아서 배당받은 채권자 상대로 판결상 채무자의 권리구제방안이 부당이득반환청구 행사로써 권리구제가 가능할 것 같아 문의드리게 되었습니다.
1. [답]
부당이득반환청구할 수 없습니다. 판례에서 그 이유를 설시하고 있습니다(기본서 85p.).
“청구이의의 소는 그 이의사유가 변론종결 이후에 생긴 것이어야 하므로 위 상속포기의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전에 생긴 것이어서 적법한 청구이의의 사유가 되지 못하고, 한편, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다 할 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조), 채권자는 채무자가 상속포기를 한 사정을 알면서도 위 확정판결을 받았다고 보기 어려운 이상 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다(대판 2009.5.28. 2008다79876).”
********** 참 조 *********
대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다79876 판결 [청구이의]
【전 문】
【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김형배외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 수원지법 2008. 10. 15. 선고 2008나10331 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
채무자가 한정승인을 하였으나 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 아니하는 바람에 책임의 범위에 관하여 아무런 유보 없는 판결이 선고·확정된 경우라 하더라도 채무자가 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구에 관한 이의의 소를 제기하는 것이 허용되는 것은, 한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계없이 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐으로, 채권자가 피상속인의 금전채무를 상속한 상속인을 상대로 그 상속채무의 이행을 구하여 제기한 소송에서 채무자가 한정승인 사실을 주장하지 않으면 책임의 범위는 현실적인 심판대상으로 등장하지 아니하여 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않는 관계로 그에 관하여는 기판력이 미치지 않기 때문이라 할 것인바( 대법원 2006. 10. 13. 선고 2006다23138 판결 참조), 위와 같은 기판력에 의한 실권효 제한의 법리는 채무의 상속에 따른 책임의 제한 여부만이 문제되는 한정승인과 달리 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 그에 관한 확정판결의 주문에 당연히 기판력이 미치게 되는 상속포기의 경우에는 적용될 수 없다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에 대하여 그 판시 임대차보증금반환의 채무를 부담하고 있던 망 소외인의 상속인인 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고 한다) 등 선정자들을 상대로 피고가 위 상속을 원인으로 위 임대차보증금반환청구의 소를 제기하여 2006. 12. 13. 승소의 확정판결을 받은 다음 위 확정판결을 채무명의로 하여 이 사건 강제집행에 이르게 되자, 이에 원고 등 선정자들이 위 확정판결의 변론종결 이전인 2004. 3. 10.경 망 소외인의 재산상속의 포기를 신고하여 이를 수리한다는 심판을 받은 사실이 있음을 이유로 위 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기한 데 대하여, 민사집행법 제44조 제2항에 의한 청구이의의 소는 그 이의사유가 변론종결 이후에 생긴 것이어야 하므로 위 상속포기의 사유는 위 확정판결의 변론종결 이전에 생긴 것이어서 적법한 청구이의의 사유가 되지 못하고, 상속인의 책임의 범위를 한정하는 것에 불과한 한정승인에 관한 사안인 위 대법원 2006다23138 판결의 법리는 상속포기에 관한 사안인 이 사건의 경우에 적용될 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 원심의 인정사실에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 상속포기 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
한편, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위, 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않고, 그러한 경우 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다 할 것이지만( 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고로서는 원고 등 선정자들이 상속포기를 한 사정을 알면서도 위 확정판결을 받았다고 보기 어려운 이상 상고이유에서 주장하는 그 밖의 사정들만으로는 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 채무자가 상속포기를 주장하지 아니하는 바람에 그대로 판결이 선고·확정되어 그 확정판결에 기하여 이루어지는 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이므로, 이 점에 관한 원심의 판단도 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 것처럼 권리남용 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안
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2. 집행법 외 궁금한 점인데요. 이때 상속채무 이행판결은 실체와 일치하지 않는데 이때 상속포기자는 해당 판결을 상대로 재심청구가 가능할까요? 혹시 기판력이 저촉될 여지가 있을까요?
2. [답]
질문하신 취지는 충분히 공감이 됩니다(상속포기를 했는데도 불구하고 결국 상속채권자에게 강제집행을 당하게 되는 것이 상속포기자 입장에서 억울할 수 있고, 수긍하기 어렵다는 것이죠).
재심사유에 해당하지 않습니다(민사소송법 451조).
위 상속포기에 관한 기존 대판 2009.5.28. 2008다79876를 “청구이의 소 제기할 수 있다”고 판례 변경하여 해결될 문제입니다.
우리 민사소송법은 처분권주의(소송 절차의 개시, 심판 대상, 절차의 종료를 당사자가 결정)와 변론주의(주장, 입증 책임이 당사자에게 있다는 원칙) 등을 근간으로 하는데,
권리를 가지는 자는 원고가 되어 소로써 청구하여야 하고(처분권주의), 피고 역시 소에서 다투어야 한다는 것을 의미합니다(변론주의). 상속채권자로부터 소가 제기된 경우 피고인 상속포기자가 소에서 다투지 않은 것은 상속포기자의 불이익으로 취급하겠다는 것입니다(채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 채무자가 상속포기를 주장하지 아니하는 바람에 그대로 판결이 선고·확정되어 그 확정판결에 기하여 이루어지는 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다).
********참 조********
민사소송법 제203조(처분권주의)
법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.
[대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다61646 판결]
가. 민사소송절차에서 심판의 대상은 원고의 의사에 의하여 특정되고 한정되므로, 법원은 당사자가 신청한 사항에 대하여 신청 범위 내에서만 판단하여야 한다(민사소송법 제203조, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다24163 판결 등 참조). 또한 주요사실(요건사실)은 당사자가 변론에서 주장하지 않으면 판결의 기초로 삼을 수 없다(대법원 1982. 4. 27. 선고 81다카550 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다69531 판결 등 참조).
민사소송법 제451조(재심사유)
① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.
1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때
2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때
3. 법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.
4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때
5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때
6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때
7. 증인ㆍ감정인ㆍ통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때
8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때
9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때
10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때
11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때
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3. 특별항고에 대한 규정에서 교안 p.65 민집법상 특별규정에 의한 즉시항고의 경우 (집행권원X)인 이유가 전부명령의 경우 이미 채권자에게 이전되었기 때문에 집행권원이 없다고 생각하면 될까요? 즉, 취,매,선,전,특의 경우 집행권원이 부존재 or 소멸되었다는 의미로 생각하면 될까 궁금합니다. 나머지는 이해가 가는데 괄호가 이해가 안되어서요.
3. [답]
교안 p.65 (집행권원X)의 의미는 민집법상 특별규정에 의한 즉시항고의 경우 즉 ‘취,매,선,전,특’의 경우 “집행권원이 아니다.” 또는 "집행권원인 것이 없다" 라는 의미입니다.
반대로 (집행권원○)의 의미는 "집행권원인 것이 있다"라는 의미입니다.
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그럼 열공하시고, 파이팅입니다!
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