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이천교 법무사 입니다

No : 12628

작성자 :

ly1***

작성일 : 2025/07/25 21:18:28 조회 : 806

안녕하세요
이천교 법무사입니다

그 부분은 사실 민사서류 문제라기 보다는 민사소송법 내용이라...지나가면서 간단히 언급만 한 것인데... 이 부분도 관심있게 보셨군요

참고로, 그 설명내용은 모두 이시윤 교수님 (제17판) 469 페이지 내용을 그대로 옮겨온 것입니다,
참고로... 그 이하 470페이지 까지 내용을 모두 옮겨보면 아래와 같습니다.

( 아 래 )

... (b) 그러나 소송대리인에게 상소에 관한 특별한 권한수여가 있으면 판결이 송달되어도 예외적으로 중단되지 않는다. 따라서 이 경우에 소송대리인이 패소한 당사자를 위하여 상소를 제기하지 아니하면 상소기간의 도과로 판결은 확정된다. 예를 들면 甲.乙 간의 소송계속 중 乙은 사망하고 乙의 소송대리인인 丙이 소송수행끝에 乙이 패소하는 판결을 받았는데, 乙의 상속인으로는 A.B:C.D 4인이 있다고 하자. 그런데 A.B만이 항소를 제기한 경우, 상소제기의 특별수권을받은 대리인 이 C.D가 상속인임을 몰라서 그를 위해 항소를 제기하지 않았다면(C.D 자신도 항소를 제기하지 않음) 항소기간의 도과로 C.D에 대한 패소판결은 확정되며, 누락한 C.D의 소송수계문제는 소송계속이 소멸된 이상 생길 수 없다는 것이 판례이다(확정설).(대법원 1992. 11. 5. 91마342).

이 이와 같은 판례의 결론이 부당하다고 지적하며 문제의 적절한 해결을 위해서 누락한 C.D에 대하여는 중단상태에 있다는 견해 등이 나오고 있다(중단설).

생각건대 C.D에 대해 상소에 관한 특별수권이 있는 소송대리인 丙이 있으므로 乙의 사망에 불구하고 절차는 진행되어(238조) C.D에 대한 판결은 확정되는 것으로 볼것이고, 그렇게 된 데 대하여 누락상속인 C:D와 대리인 丙에게 과실이 없다면 C:D를 위한 추후보완의 상소로 침해된 접차권을 보호할 것이며, 그렇지 아니하면 C.D를 위한 손해배상 등 실체법의 문제로해결할 수밖에 없을 것으로 본다.

다만 최근에 확정설의 종전판례와는 사실관계에 다소 차이가 있어도 다른 취지가 아닌가 하는 판례가 나타났다(대법원 2010. 12. 23. 2007다 22859). 제1심 계속중 사망한 원고의 공동상속인 에 A만이 수계절차를 밟았을 뿐이고 A만을 망인의 소송수계인으로 표시하여 한 원고 소패판결에 대하여 망인의 소송대리인이 항소인을 A만을 기재하여 항소제기한 사안에서, 제1심 판결의 효력은 공동상속인 전원에 대하여 미치는 것임에도 위 판결의 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이 항소인을 A만으로 기체하여 항소를 제기하였다면, 항소를 제기한 소송대리인의 합리적 의사에 비추어 B 등 공통상속인 전원에 대하여 항소가 제기된 것으로 보아야 하고, 그들에대하여 화정차단이 된다는 것이다.' 중단설은 아니고 효력확장설이라 하겠다.

감사합니다
법)이천교

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2-2 당사자 에서 질문드립니다.

③ 그러나 소송대리인에게 상소에 관한 특별한 권한수여가 있으면 판결이 송달되어도 예외적으로 중단되지 않는다. 따라서 이 경우에 소송대리인이 패소한 당사자를 위하여 상소를 제기하지 아니하면 상소기간의 도과로 판결은 확정 된다.

예를 들면 甲·乙 간의 소송계속 중 乙은 사망하고 乙의 소송대리인인 丙이 소송수행끝에 乙이 패소하는 판결을 받았는데, 乙의 상속인으로는 A·B·C·D 4인이 있다고 하자. 그런데 A·B만이 항소를 제기한 경우, 상소제기의 특별수권을 받은 대리인 丙이 C·D가 상속인임을 몰라서 그를 위해 항소를 제기하지 않았다면(C·D 자신도 항소를 제기하지 않음)항소기간의 도과로 C·D에 대한 패소 판결은 확정되며, 누락한 C·D의 소송수계문제는 소송계속이 소멸된 이상 생길 수 없다는 것이 관례이다(확정설).

여기서 3에 대한 설명은 하시고, 예에 대한 설명은 안하고 넘어가셨는데
소송대리인 병이 패소 후, 특별수권이 있는 병이 abcd 중 cd는 몰라서 ab만 상소하였다고 해도, abcd 가 전부 이심되고 cd는 상소심에서 중단되어, 수계신청절차가 진행되는 것 아닌가요?
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