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법무사 제9회 민법2차 - 기출문제 해설(예시답안)

No : 522

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운영자(122.40.2.0)

작성일 : 2003/09/24 00:00:00 조회 : 12241

시험보시느라 고생들 하셨습니다. 남은 시험도 최선을 다하셔서 좋은 결과가 있기를 기원합니다.
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오늘 9월20일 시행한 민법 2차 문제에 대한 예시답안입니다.
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문1의 경우는 법리상의 어려움 등이 없어 얼마나 간결하고 논리적으로 기술하였는가가 득점의 기준이 될 것으로 예상되고, 문2의 경우는 자칫 내용에 빠져 기술하다보면 시간에 쫓길 수도 있는 문제로 판단됩니다.
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[문1] 가.

1. 문제의 소재

주어진 사례는 주택임대차의 문제로서 주택임대차보호법의 적용을 받는다. 목적 주택의 낙찰자인 정이 을을 상대로 건물인도를 청구할 수 있는가라는 문제에 대응하여 생각할 수 있는 것으로는 첫째, 미등기 신축건물을 목적으로 체결된 임대차에 대하여 주택임대차보호법이 적용되는가. 둘째, 주택임대차보호법이 적용되는 경우 임차인이 목적주택의 양수인에 대하여 임차권을 주장할 수 있기 위해서는 동법상의 대항요건을 갖추어야 하는데, 도중에 임차인의 주민등록을 이전하였다가 다시 전입신고한 경우 이 요건을 충족한다고 볼 것인가의 문제이다. 이하에서 관련된 규정과 해석론에 따라 문제에 대한 결론을 내려보고자 한다.

2. 주택임대차보호법이 적용되는 임차건물

주택임대차보호법은 주거용 건물의 임대차에 적용된다. 여기서 주거용인가의 여부는 공부상의 기재내용, 허가의 유무, 등기의 유무를 불문하고 실질적 용도가 주거용에 해당하는 것이면 이 법의 적용을 받는다는 것이 판례의 태도이다. 이에 기초하면 사례에서 갑과 을의 임대차는 이 법의 적용을 받는 임대차에 해당한다.

3. 을은 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추었는가

동법에 의하면 주택임차인은 주택의 인도를 받고 주민등록법상의 주민등록을 갖추면 주민등록전입신고를 한 익일부터 대항력을 갖는다.

(1) 주택의 인도

임차인이 목적주택을 인도받아 점유하여야 한다. 임차인의 점유는 직접점유에 한하지 않고 간접점유도 가능하다.

(2) 주민등록

1) 주민등록의 시기와 존속
전입신고를 한 때에 주민등록을 한 것으로 보고, 주민등록은 계속 존속하여야 한다.
2) 주민등록의 일시변경
임차인이 주민등록을 다른 곳으로 옮겼다가 다시 전입한 경우에는 다시 전입한 때부터 대항력이 인정되지만, 임차인의 가족의 주민등록은 남겨두고 임차인 본인의 주민등록만을 일시적으로 이전하였다가 다시 전입한 경우에는 처음 주민등록을 한 때부터 대항력이 인정된다는 것이 판례의 태도이다.

(3) 을의 대항요건 구비

임차인 을은 가족의 주민등록은 남겨두고 자신의 주민등록만을 일시적으로 이전하였다가 다시 전입한 경우이기 때문에 을에게는 처음 주민등록을 한 때부터 대항력이 인정된다.

4. 정의 을에 대한 건물인도청구의 가부

(1) 임대차기간 만료 전

을은 대항력에 기하여 임차권을 주장할 수 있고, 따라서 丁의 건물 인도청구는 인정되지 않는다.

(2) 임대차기간 만료 후

임대차 기간 만료 후에는 丁은 건물의 인도청구는 할 수 있지만, 을은 보증금 반환과 동시이행을 주장할 수 있다.

[문1] 나.

1. 임차주택의 권리변동

대항력을 갖춘 임차인이 있는 상태에서 임차주택에 관한 권리변동이 있는 경우 임차주택의 양수인은 임차인과의 관계에서 어떤 효력이 생기는가. 그리고 임차주택의 양도인인 임대인과의 임대차의 효력관계는 어떤 것인가의 문제이다.

2. 임대인의 권리의무의 승계

임차주택의 양수인(기타 임대할 권리를 승계한 자 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다. 임차주택이 양도되면 양도인의 임차인에 대한 보증금반환채무는 소멸한다. 따라서 임차인은 양수인에 대하여만 보증금의 반환을 청구할 수 있다. 임대인의 동의를 얻어 적법하게 임차권을 양도․전대한 양수인은 임차인의 대항력을 주장할 수 있다. 임차주택의 매매․경매의 경우에는 매도인의 담보책임에 관한 민법 규정이 준용된다. 임차주택의 양수인의 대금지급 의무와 임대인 측의 목적물 인도의무, 임차주택의 양수인의 보증금지급 의무와 임차인의 목적물 인도의무는 동시이행의 관계에 있다.

3. 결론

대항력을 갖춘 을이 있으므로 정은 임대인의 지위를 승계한다. 이는 임대인의 권리의무를 포괄적으로 승계하는 것이므로 임차인은 임차주택의 경락인 정에 대해서만 보증금의 반환을 청구할 수 있다. 갑이나 병에 대한 보증금반환청구는 인정되지 않는다는 것이 판례의 태도이다.

[문1] 다.
1. 문제의 제기

사례에서의 건물소유를 위하여 지상권이 존재하는가. 지상권이 존재한다고 가정할 경우 지상권자는 누구인가. 지상권의 성립유무, 지상권의 변동사항에 따라 사례의 결론을 제시할 수 있다.

2. 건물소유를 위한 지상권의 존재

갑소유의 대지와 건물 가운데 건물만을 병에게 처분하고 이전하였기 때문에 병은 건물소유를 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하였다. 관습법상 법정지상권은 등기없이 성립한다. 따라서 병은 건물소유를 위한 법정지상권을 보유하고 있다.

3. 저당권의 효력이 미치는 범위와 丁의 지상권취득

목적건물상의 저당권은 그 종물과 부합물, 종된 권리등에 모두 효력을 미치는 것이 원칙이기 때문에 저당목적 건물 소유를 위한 지상권에도 저당권의 효력은 미친다. 따라서 저당권실행 경매로 인하여 목적건물의 소유권을 낙찰받은 丁은 목적건물 소유를 위한 법정지상권도 매수대금을 전부지급함으로서 건물소유권과 함께 취득한다.

4. 결론

정은 목적건물 소유를 위한 법정지상권을 건물소유권과 함께 취득하였으므로 갑소유 토지에 대한 정당한 용익권를 가진 자이므로 갑은 정에게 건물철거를 청구하지 못한다.

[문1] 라.

1. 갑이 토지 용익권자에게 가지는 권리의 성질

갑으로부터 건물소유권은 병을 거쳐 정에게 이전하였지만 대지 소유권은 갑에게 있기 때문에 갑은 건물소유권의 양수인을 상대로 대지 사용에 따른 이익의 반환을 청구할 수 있다. 이 이익의 반환은 부당이득반환청구권이 된다. 그런데 건물의 순차양수인 병과 정은 모두 대지에 관하여 관습법상의 법정지상권을 갖는 자이므로 지료지급의무를 부담할 것이지만 법정지상권이 성립하는 경우에는 지료액에 대하여 당사자간의 협의나 법원의 심판을 거쳐 확정되기 전에는 지료지급의무가 발생하거나 지료연체책임이 성립하지 않는다는 것이 판례의 태도이다. 이에 의하면 병과 정이 부담하는 대지사용대가는 부당이득의 반환이 된다.

2. 부당이득의 반환의무자 및 반환액

대지의 용익관계는 병이 건물을 취득하여 관습법상의 법정지상권을 취득하였고, 다시 경매로 정이 건물소유권을 취득함과 동시에 동 법정지상권을 취득하여 대지를 용익하는 것이므로 병과 정이 각각 갑에게 부당이득반환의무를 부담한다. 부당이득의 반환액은 해당 대지의 지료 내지 차임 상당액이 된다.

3. 결론

갑은 병이 관습법상의 법정지상권을 보유한 기간 동안의 지료 내지 차임상당액의 부당이득의 반환을 구할 수 있고, 정에게 법정지상권이 이전한 시점부터는 정을 상대로 지료 내지 차임상당액의 부당이득의 반환을 구할 수 있다.

[문2]

1. 등기청구권의 의의

등기는 등기권리자와 등기의무자와의 공동신청에 의하여 행하여지는 것이 원칙이다(부등법 §27). 따라서, 등기의무자가 등기신청에 협력하지 않으면 등기를 할 수 없으므로, 등기의무자가 임의로 이에 협력하지 않은 때에는 등기권리자는 등기의무자에 대하여 등기에 협력할 것을 청구할 수 있다. 이 청구권을 등기청구권이라고 한다. 등기청구권은 사법상의 청구권이며, 공법상의 권리인 등기신청권과는 구별된다.

2. 등기청구권의 발생원인과 성질

(1) 문제
등기청구권은 그 발생원인에 따라 성질이 채권적청구권이기도 하고 물권적청구권으로 파악되기도 한다. 이 성질이 채권적인 것인 때에는 소멸시효에 걸리게 되고(10년의 시효기간), 물권적인 것이라면 소멸시효에 걸리지 않거나 걸리더라도 그 시효기간은 20년으로 된다는 차이가 생겨난다. 또한 채권적청구권인 경우에는 그 청구권의 상대방은 특정의 상대방에 한정되지만(채권의 상대성), 물권적청구권이라면 그 청구권의 상대방은 현재 그 등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 행사할 수 있게된다.

(2) 법률행위에 의한 물권변동의 경우
①학설의 대립
제1설은 물권행위의 독자성을 부인하면서, 등기청구권은 채권행위에서 발생하며 그 성질은 채권적청구권이라는 견해와 물권행위의 독자성을 긍정하면서 제2설은 등기청구권은 채권행위에서 발생하며 그 성질은 채권적청구권이라는 견해, 제3설은 등기청구권은 원인행위로부터 생긴 것이 아니라, 물권합의가 있는 경우에 발생되는 물권적기대권을 근거로 하여 발생하는 것으로 물권적청구권이라는 견해, 제4설은 등기청구권은 물권적 합의 중에 포함되어 있는 등기의사로부터 발생하지만, 그 성질은 순수한 채권이라는 견해, 등기청구권은 채권적 청구권으로 파악되는데 그것은 물권적 합의로부터 나오는 것이라는 견해 등이 대립한다
②판례
판례도 법률행위에서 발생하는 등기청구권의 성질을 다수설과 같이 채권적청구권으로 파악하는데 일관한다(대법원1976.11.6, 76다148), 그런데 판례는 이에 대한 예외적 상황을 인정한다. 즉 부동산 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 동안 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다(1988.9.13 86다카2908). 이에 대한 근거로 해당 판례의 다수의견은, 부동산 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 동안은 소멸시효의 요건인 권리의 불행사라는 요건을 충족한다고 볼 수 없음을 제시한다.

(3) 취득시효 완성의 경우
민법은 부동산물권의 일반취득시효를 인정하고 등기를 함으로써 부동산물권을 취득하는 것으로 규정하고 있다(§245). 이 경우에는 취득시효의 완성으로써 물권에 의하여 채권적인 등기청구권을 취득하게 된다는 견해와 물권적 기대권으로부터 발생하는 물권적청구권이라는 견해가 대립한다. 판례는 점유취득시효가 만료된 경우에도 등기하지 않고 있는 동안 먼저 제3자가 등기명의인으로부터 이전등기를 하면 점유취득시효 만료자는 그 제3자에게 대항할 수 없다고 하며 또 제3자가 법률의 규정으로 소유권을 취득하였기 때문에 등기를 경료하지 않은 경우에도 마찬가지로 취득시효를 주장할 수 없다고 하고(대법원1995.2.24 94다18195), 이 등기청구권의 상대방은 시효완성 당시의 등기명의인이라고 하여(대법원1996.3.22, 95다53768), 취득시효 완성에 의한 등기청구권을 채권적청구권으로 파악하는 태도이다.

(4) 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우
실체적 권리관계와 등기부상의 권리관계가 일치하지 않는 경우에 실질상의 권리자는 등기부상의 권리자에 대하여 등기부상의 권리자명의의 등기를 말소하기 위하여 등기신청권이 인정됨은 당연한데, 이 경우의 등기청구권은 물권의 효력으로서 발생하는 일종의 물권적청구권이라는 것이다(통설․판례). 이 등기청구권은 물권과 독립하여 소멸시효에 걸리지 않음은 물론이다.

(5) 기타의 경우
①부동산임대차의 경우
제621조에 의하면 부동산임차인은 ｢당사자간에 반대약정이 없으면｣ 임대인에 대하여 그 임대차 ｢등기절차에 협력할 것을 청구｣할 수 있고, 등기를 하면 그때부터 제3자에 대하여 대항할 수 있도록 되어 있다. 이 경우의 등기청구권의 성질은 순수한 채권이라는 점에서는 이론이 없지만, 이의 발생근거에 대해서는 견해가 대립한다. 즉 임대차계약 속에 당연히 등기청구권에 관한 약정이 포함된다는 견해와, 법률의 규정에 의해 당연히 발생한다는 다수설이 대립하고 있다.
②부동산환매권의 경우
제592조는 매매로 인한 소유권이전등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 경우에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는데(부등법 §3) 이 등기신청권은 당사자 사이의 계약에 의하여 발생하며 그 성질은 채권이라고 한다(곽윤직, 182;김용한, 143;이영준, 161).

3. 등기청구권과 관련한 기타의 문제

(1) 등기수취(인수)청구권
등기청구권은 등기의무자가 임의로 공동신청하여야 하는 등기절차에 협력하지 않는 경우에 등기권리자는 등기의무자에 대하여 등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있는 권리로 원칙적으로 등기권리자의 구제를 예정한 제도이다. 그런데 반대로 등기의무자 쪽에서 등기권리자를 상대로 이 등기청구권을 행사할 수 있는가. 학설과 판례는 실익을 들어 긍정한다.

(2) 중간생략등기청구권의 문제
가령 A소유 (X)부동산이 A에게서 B에게 매도되고, B가 C에게 전전매도한 경우 C는 B가 A에 대하여 가지는 등기청구권을 대위행사할 수 있다. 이 경우에는 일단 (X)의 소유권등기가 B에게 경료되었다가 다시 C에게 이전등기를 하게된다. 이렇게 C는 B가 A에 대하여 가지는 등기청구권을 대위행사하여 두 번의 등기절차를 거치지 않고, 직접 A에게 자신명의로의 이전등기를 청구할 수 있는가. 판례이론에 의하면 A, B, C의 3자간에 중간생략등기에 관한 전원의 합의가 있었을 경우에는 직접등기청구권을 행사할 수 있다고 한다. 여기서의 전원의 합의는 동시에 존재할 것을 요하지 않고 최초양도인과 중간양수인간에, 그리고 최초양도인과 최후의 양수인간에 있으면 된다고 한다. 즉 사례에서 A와 B간에 중간생략등기의 합의가 있고, 또 A와 C간에 중간생략등기의 합의가 있으면 C는 A를 상대로 직접등기청구권을 행사할 수 있다고 한다.

(3) 진정한 등기명의회복을 위한 소유권이전등기청구권
가령 A소유 (X)부동산이 법률상 원인없이 A에게서 B에게, B에서 C에게 소유권이전등기가 된 경우 B, C의 명의로 된 등기는 실체관계에 일치하지 않는 등기로 무효인 등기이다. 이 경우 A가 자신 명의의 등기를 회복하는 방법은 B에서 C에게 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구하여 C명의의 등기를 소멸시킨 후, 다시 A에게서 B에게 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구하여 자신명의의 등기를 회복할 수 있다. 그런데 이렇게 하지 않고 A가 최후의 등기명의인인 C로부터 직접소유권이전등기를 하여 등기명의를 회복할 수 있는가. 판례는 이를 인정한다.

4. “실체관계에 부합한다”는 의미

등기가 실체관계에 부합하지 않을 경우에는 무효가 된다. 또 실체관계 부합하지 않는 경우 발생하는 등기청구권은 물권적청구권이라는 것이 통설, 판례이다. 그러면 여기서 “실체관계에 부합한다”는 것은 무엇을 의미하는 것인가. 이는 공시된 내용과 실체적 권리내용이 일치함을 의미한다. 등기와 같은 공시가 그 절차상의 하자가 있더라도 공시된 내용이 실체적 권리관계를 표상하고 있는 한 유효한 등기라는 것이 판례이론의 일관된 태도이다.