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제12회 형소법 해설

No : 463

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작성일 : 2006/11/17 11:13:09 조회 : 13052

제12회 법무사 형사소송법 모범답안 이지민 교수 제공
【 문 】친고죄에 있어서,

(1) 피해자가 미성년자인 경우 고소권자와 고소권의 성질을 논하고,

(2) 고소의 취소에 관하여 설명하시오.
Ⅰ. 서 설
친고죄란 고소권자의 고소가 있어야 공소제기를 할 수 있는 범죄를 말한다. 즉, 고소가 공소제기의 조건인 범죄이다. 그리하여 친고죄의 경우에 고소가 없으면 공소제기를 할 수 없고 만약 공소가 제기되면 법원은 판결로써 공소를 기각하여야 한다(형소법 327조 1호, 5호). 친고죄는 반의사불벌죄와 구별되어야 한다. 반의사불벌죄란 피해자의 명시한 의사에 반하여 소추하지는 않는 범죄를 말한다.
친고죄를 인정하는 이유로는 죄질의 경미(사자의 명예훼손죄) 피해자의 명예존중 (강간죄, 간통죄) 친족관계의 원활한 관계유지(친족상도례) 등이 거론된다.
고소란 범죄의 피해자 또는 그와 일정관계에 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시이다. 고소는 일반적으로 수사개시의 원인인 전형적인 수사의 단서로서 기능하지만, 친고죄에 있어서는 형사절차의 진행을 좌우하는 소송조건의 성질도 가진다.
친고죄에 있어서 피해자가 미성년자인 경우에 형사소송법은 그의 법정대리인 등에게도 고소권을 부여하고 있으며, 또한 그러한 고소권의 법적 성질이 문제된다. 그리고 친고죄에 있어서는 화해가능성을 고려하여 고소취소를 인정하고 있는바, 고소취소의 구체적인 절차, 효과 등을 검토할 필요가 있다.
Ⅱ. 피해자가 미성년자인 경우 고소권자와 고소권의 성질
1. 고소권자
(1) 피해자(제223조)
범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다(제223조). 여기서 피해자라 함은 범죄로 인해 침해받은 자를 말한다. 자연인, 법인, 법인격없는 단체 모두 피해자가 될 수 있으며, 법인 등에서는 대표자가 고소권자로 된다. 또한 피해자에는 침해된 법익의 주체와 공격대상이 된 사람 모두가 포함된다. 즉, 사기죄와 관련하여서는 피기망자와 재산손해자 모두가 고소권자로 된다.
다만 여기서 피해자라 할 때는 직접적 피해자만을 의미하는 것이고 간접적 피해자는 포함되지 않는다. 즉, 재산범죄의 피해자에 대해서 재산적 채권을 가지고 있는 자는 동 범죄로 말미암아 간접적으로 피해를 본다 하여도 동 범죄의 고소권자가 되는 것은 아니다.
나아가 피해자가 갖는 고소권은 일신전속적인 권리이다. 따라서 양도나 상속은 허용되지 않는다.
(2) 피해자의 법정대리인(제225조 제1항)
① 피해자가 미성년자 등과 같이 무능력자인 경우에는 피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다(제225조 제1항). 여기서 법정대리인이란 친권자나 후견인과 같이 무능력자의 행위를 일반적으로 대리할 수 있는 자를 말하며, 일반적 대리권이 없는 재산관리인․파산관재인 또는 법인의 대표자는 포함되지 않는다.
② 이러한 법정대리인의 지위는 고소시점을 기준으로 판단하므로 고소할 때에 그 지위가 인정되면 범죄당시에는 그 지위가 없었거나 고소 후에 그 지위를 상실하더라도 고소의 효력에 영향을 미치지 않는다.
(3) 피해자의 배우자․친족 등(제226조 등)
(4) 지정고소권자(제228조)
2. 피해자의 법정대리인의 고소권의 법적 성질
(1) 문제점
제225조 제1항 및 제226조의 ‘獨立하여’ 고소할 수 있다는 의미에 대하여는 견해가 대립한다. 이는 ① 미성년자인 피해자의 고소권이 소멸하면 법정대리인의 고소권도 소멸된다고 보아야 하는지, ② 피해자 본인은 법정대리인이 한 고소를 취소할 수 있는지, ③ 고소기간의 기산점을 미성년자인 피해자와 법정대리인 중 누구를 기준으로 할 것인지 등과 관련하여 실익이 있다.
(2) 견해의 대립
1) 학 설
① 독립대리권설
법정대리인은 피해자의 의사와는 무관하게 독자적으로 고소여부를 걸정,행사할 수 있지만, 엄연히 ‘대리인’이기 때문에 피해자는 법정대리인의 고소를 취소할 수 있고, 아울러 피해자의 고소권이 소멸하면 법정대리인의 고소권도 소멸한다는 견해이다.

피해자의 고소권은 원래 일신전속적인 것이고, 친고죄에 있어서 법률관계의 불안정을 피하기 위하여는 피해자의 고소권이 소멸하면 법정대리인의 고소권도 소멸된다고 해석하는 것이 타당하다는 점을 강조한다.

② 고유권설
법정대리인의 고소권은 무능력자를 보호하기 위한 것이므로 법정대리인의 고소권 행사는 피해자가 취소할 수도 없고, 나아가 피해자의 고소권이 소멸하여도 법정대리인의 고소권은 소멸하지 않는다는 견해이다.

2) 판 례
판례는 「법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이어서 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있는 것이며, 그 고소기간은 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다」고 판시하여 고유권설의 입장을 취하고 있다.
(3) 검 토
독립대리권설에 의하면 무능력자를 소송능력자로 간주하는 결과가 되어 피해자가 무능력자이기 때문에 법정대리인을 고소권자로 인정하는 제225조의 입법취지에 반하므로 고유권설이 타당하다고 본다.
따라서 고유권설에 의하여 피해자의 고소권 소멸에 관계없이 법정대리인은 고소권을 행사할 수 있으며, 피해자 본인은 법정대리인이 한 고소를 취소할 수 없으며, 고소기간의 기산점도 피해자가 아닌 법정대리인 자신이 범인을 알게 된 날로부터 진행한다고 보아야 한다.
특히 가정폭력범죄에 대해서 「가정폭력범죄의처벌등에관한특례법」은 “피해자 또는 그 법정대리인은 행위자를 고소할 수 있다”고 규정(동법 제6조 제1항)하여, 피해자와 대등한 지위에서 법정대리인에게 고소권을 부여하고 있다.
Ⅲ. 고소의 취소
1. 서 론
고소는 제1심 판결선고(확정이 아님)전까지 취소할 수 있다. 이는 소급효 없는 철회에 해당하며 화해의 가능성을 고려하여 취소를 인정하고 있으나(이는 피해자의 권익을 보호하는 기능이 있다.) 국가 공형벌권의 행사가 사인의 의사에 지나치게 좌우되는 것을 막기 위하여 여러 제한을 두고 있다.

2. 취소권자(주체)
고소권자와 동일함. 다만 고유의 고소권자(피해자)는 고소의 대리권자가 제기한 고소를 취소할 수 있으나 고소의 대리권자는 고유의 고소권자가 제기한 고소를 취소할 수 없다.

3. 방 법
(1) 원 칙 : 고소의 경우와 동일함(서면, 구술, 대리가능). 다만 공소제기 후에는 법원에 해야 함(제239조).
(2) 피고인과 피해자사이의 합의서
∙합의서 및 탄원서(고소취소장)의 제출(작성만으로는 안됨)이 있으면 고소인이 진정하게 고소취소를 원하고 있다고 볼 수 있으므로 고소취소를 인정하는 것이 타당할 것이다.
∙합의서와 탄원서 제출후 告訴人이 법정에서 告訴取消의 意思를 번복한 경우 이미 발생한 고소취소의 효력에는 영향을 미치지 않는다는 견해도 있으나 대법원은 ｢고소인이 제1심 법정에 나와 위 합의서는 강요에 의해 작성된 것이라고 말하고, 다음 기일에 고소취소의 의사가 없다고 말함으로써 오히려 고소인에 대한 처벌희망의사를 유지하고 있으므로 위 합의서가 고소인의 자유의사에 의하여 작성되었는가의 여부에 관계없이 고소취소의 효력이 발생할 수 없다｣고 판시(81도1448)하여 고소취소의 효력이 없다고 본다.
(3) 의 제 : 간통죄로 고소한 자가 다시 피고인인 배우자와 혼인하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주한다(제229조 2항). 판례는 취하에는 취하간주와 각하(혼인계속의 의사가 없다는 비판이 있음)까지 포함된다고 본다. 또한 이때 고소는 소급적으로 무효가 되어 최소시기의 제한을 받지 않는다는 것이 판례이다.

4. 기 한 (시기)
(1) 취소시기의 제한 : 제1심판결선고전
(2) 항소심에서 친고죄의 고소취소의 효력 : 제1심에서는 비친고죄 또는 비반의사불벌죄로 기소되어 심리된 사건이 제2심에 이르러 친고죄 또는 반의사불벌죄로 공소장이 변경된 경우, 제2심에서 고소의 취소 또는 처벌희망의사표시의 철회 내지 처벌불희망의사의 명시를 할 수 있는지가 문제된다.
1) 학 설
① 긍정설
제232조 1항의 고소는 친고죄의 고소를 의미하고, 친고죄의 소송조건의 구비여부는 현실적 심판대상이 된 공소사실을 기준으로 판단해야 한다는 것을 근거로, 제232조 1항을 ‘친고죄의 고소는 현실적 심판대상이 된 친고죄에 대한 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다’는 의미로 해석하는 견해이다. 따라서 비친고죄로 공소가 제기되어 제1심에서 유죄판결을 선고받은 경우, 친고죄의 범죄사실은 제1심에서 현실적 심판대상이 되지 아니하였으므로 친고죄에 대한 제1심판결은 없었다고 보아 항소심에서도 고소를 취소할 수 있다고 한다. 피고인의 방어권 보장, 합의를 통한 고소인의 피해회복 가능성 등 현실적인 이유도 강조함.
② 부정설
① 소송요건인 친고죄의 고소를 취소할 수 있는 시기를 언제까지로 한정하는가는 형사소송절차 운영에 관한 입법정책상의 문제이기에 형사소송법의 그 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소취소의 시한을 획일적으로 제1심판결 선고시까지로 한정한 것이고 ② 공소장의 변경에 의하여 제2심에서 비로소 현실적인 심판대상이 된 범죄사실도 제1심부터 잠재적인 심판대상이 되었으며, ③ 피해자는 특정의 죄에 대하여 고소 또는 그 취소를 하는 것이 아니고 어느 범죄사실 전체 또는 가해자에 대하여 이를 하는 것이라는 점 등에 비추어 고소의 취소도 역시 제1심판결 선고전까지만 할 수 있다는 견해이다. 친고죄는 원래 피해자의 이익을 보호하려는 데 취지가 있고 범죄자(피고인)를 위하여 고소취소의 방어권을 부여하려는 제도가 아니라는 점에서 긍정설은 부당하다고 한다.
2) 판 례(96도1922 전합)
원래 고소의 대상이 된 피고소인의 행위가 친고죄에 해당할 경우 소송요건인 그 친고죄의 고소를 취소할 수 있는 시기를 언제까지로 한정하는가는 형사소송절차운영에 관한 입법정책상의 문제이기에 형사소송법의 그 규정은 국가형벌권의 행사가 피해자의 의사에 의하여 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소취소의 시한을 획일적으로 제1심판결 선고시까지로 한정한 것이고, 따라서 그 규정을 현실적 심판의 대상이 된 공소사실이 친고죄로 된 당해 심급의 판결 선고시까지 고소인이 고소를 취소할 수 있다는 의미로 볼 수는 없다 할 것이어서, 항소심에서 공소장의 변경에 의하여 또는 공소장변경절차를 거치지 아니하고 법원 직권에 의하여 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로, 항소심에 이르러 비로소 고소인이 고소를 취소하였다면 이는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력은 없다.

3) 검 토
절충설1은 제232조 1항에서 공소장변경 이전까지는 여전히 제1심이고, 공소장변경 이후에만 항소심이 된다는 해석을 할 수는 없다는 점에서 부당하다.
고소취소 및 공소장변경불허설도 항소심을 속심으로 파악하는 한 공소장변경을 허용하는 것이 논리적이며, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서는 검사의 공소장변경신청을 허가해야 할 의무가 있다는 점에 비추어 문제가 있다.

5. 효 과
(1) 고소권의 소멸 : 친고죄의 경우는 검사는 공소권 없음의 불기소처분, 공소제기후 공소기각의 판결(제327조 5호) 비친고죄는 양형자료에 불과, 취소를 다시 취소하지 못함
(2) 재고소의 금지(제232조 2항)
(3) 고소취소의 효력이 미치는 범위 : 불가분의 원칙이 적용