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제12회 부동산등기법 해설

No : 462

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작성일 : 2006/11/17 11:14:31 조회 : 9663

【문 1】전세권등기에 대하여 설명하시오. (50점)

Ⅰ. 序說
1. 傳貰權의 意義
전세권이라 함은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 따라 사용․수익하는 권리를 말하고(민법 제303조), 전세권등기라 함은 위 전세권을 등기부상 공시하기 위하여 하는 등기이다.
2. 傳貰權登記의 必要性
전세권은 물권이므로 전세권의 설정을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기에 의하여 취득한다(민법 제186조). 전세권이 등기할 수 있는 권리임은 부동산등기법 제139조에 규정되어 있다. 목적부동산의 인도는 전세권설정행위의 성립요건은 아니다.
3. 傳貰權의 性質
전세권은 그 본질상 용익물권이지만 전세권자는 ｢그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다｣고 규정함으로써 전세권자의 우선변제권을 인정하였다(민법 제303조 제1항). 또한 전세권설정자가 전세금의 반환을 지체한 때에는 전세권자는 민사집행법의 정한 바에 의하여 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있다(민법 제318조). 전세권은 용익물권인 동시에 담보물권이기도 하다.

II. 傳貰權登記의 許容性
1. 不動産의 物理的一部에 대한 傳貰權登記의 許容與否
전세권의 객체인 부동산이 1필의 토지 또는 1동의 건물이어야 하는 것은 아니다. 부동산의 일부에도 성립이 가능하다.
2. 農地에 대한 傳貰權登記의 許容與否
토지 중에서 농경지에 대하여서는 전세권의 목적으로 하지 못한다(민법 제303조 제2항). 농경지의 소작·임대차 등을 원칙적으로 금지하는 농지법의 규정(농지법 제22조)과 그 보조를 같이하기 위한 취지이다.
3. 共有持分에 대한 傳貰權登記의 許容與否
공유부동산의 경우에도 공유자전원이 등기의무자가 되어 전세권설정등기를 신청하여야 하지, 공유자 중 1인이 자기 지분에 대하여서만 전세권설정등기를 신청할 수는 없다. 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있는 것이므로(민법 제263조) 만약에 일부 공유자의 지분에 대하여 전세권설정등기를 할 수 있다면 그 전세권의 효력은 공유물전부에 미치게 되는 것이며, 이와 같은 지분상의 전세권은 다른 공유자가 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있는 권한을 침해하기 때문이다.
4. 垈地權에 대한 傳貰權登記의 許容與否
전세권은 부동산의 일부에는 설정이 가능하나 이용권으로서의 성질상 지분에는 설정을 할 수 없으므로 집합건물에 있어서 특정 전유부분의 대지권에 대하여는 전세권설정등기를 할 수가 없고 따라서 집합건물의 전유부분과 대지권을 동일한 전세권의 목적으로 하는 전세권설정등기 신청도 수리될 수 없다(1996. 4. 6. 先IV-4449).
5. 建物에 傳貰權登記가 된 경우 土地에 대한 別途의 傳貰權登記의 許容與否
‘대지와 건물이 같은 소유자인 경우 건물을 사용하기 위하여 건물에 대한 전세권을 설정한 경우에는 그 건물을 용도에 쫓아 사용․수익하려면 대지를 비롯하여 필요한 범위에서 부근의 토지도 사용하여야 할 것이므로, 건물전세권의 설정자가 대지 소유자인 경우에는 건물 전세권자의 건물 용도에 따른 사용․수익을 방해하는 대지 등에 대한 다른 전세권을 설정하지 못할 것이다(1999. 1. 16. 등기 3402-43 질의회답)’는 것이 종전 등기선례의 입장이었다. 그러나 토지와 건물은 별개의 부동산이므로 자유로이 처분하고 사용할 수 있는 데 건물의 대지라 하여 처분이나 사용을 제한할 수는 없다고 할 것이므로 건물 전부에 대한 전세권설정등기가 경료된 경우에도 토지에 대하여 별도의 전세권설정등기를 신청할 수 있다고 보아야 한다(2000. 10. 4. 先VI-318).
6. 區分建物의 垈地權의 目的인 土地에 대한 傳貰權登記의 許容與否
대지권이 소유권인 경우 대지에 대한 소유권대지권의 분리처분이 금지되는 것이므로 대지권이 아닌 권리인 전세권등기를 대지권의 목적인 토지에 대하여 경료하는 것도 가능하다. 1동의 건물의 일부에 대하여 전세권설정등기가 경료된 후, 그 건물의 대지 전부를 추가하여 위 전세권의 목적으로 하는 추가전세권설정등기도 가능하다(2002. 2. 16. 先VI-316)
7. 地上權이나 賃借權이 設定된 土地에 대한 傳貰權登記의 許容與否
전세권은 배타적인 물권이므로 1필의 토지 또는 1동의 건물 위의 동일한 범위 위에 2개 이상의 전세권이 중첩적으로 성립할 수는 없다. 지상권이나 임차권이 토지 전부에 설정되어 있는 경우에 그 토지를 목적으로 하여 전세권설정등기를 하는 것은 허용되지 아니한다(2003. 12. 24. 3402-274).

III. 申請人
1. 書面申請의 경우
전세권은 전세권설정자가 등기의무자가 되고 전세권자가 등기권리자가 되어 공동으로 신청한다. 전세권설정계약을 한 후 등기의무자가 등기신청절차에 협력하지 않으면 ｢전세권설정등기절차를 이행하라｣는 취지의 이행판결을 받아 등기권리자 단독으로 신청할 수 있다(법 제29조). 공유부동산의 경우에도 공유자전원이 등기의무자가 되어 신청하여야 하지, 공유자 중 1인이 다른 공유자의 승낙서를 첨부하는 형식으로 자기 지분에 대하여서만 전세권설정등기를 신청할 수는 없다.
2. 電子申請의 경우
대법원장이 지정·고시하는 등기소에서는 등기신청의 당사자 또는 대리인은 전산정보처리조직을 이용하여 전세권설정등기를 신청할 수 있다. 전자신청은 대한민국 국적을 가진 자로서 사용자등록을 한 경우에 할 수 있으며 법인, 법인 아닌 사단(또는 재단) 및 외국인은 전자신청을 할 수 없다. 한편 변호사나 법무사〔법무법인·법무법인(유한)·법무사합동법인을 제외한다.〕가 아닌 자는 다른 사람을 대리해서 전자신청을 할 수 없다[2006. 9. 4. 등기예규 제1145호].

IV. 申請書의 記載事項
전세권등기신청서에는 부동산등기법 제41조나 제42조에 규정된 일반적인 사항을 기재하는 것 이외에 다음 사항을 기재하여야 한다.
1. 必要的記載事項
(1) 전세금 또는 전전세금
전세권등기신청을 하는 경우에는 반드시 전세금․전전세금의 액을 기재하여야 한다(법 제139조 제1항). 전세금은 전세권의 요소이기 때문이다. 등록세의 과세표준액은 전세금을 기준으로 한다.
(2) 전세권의 목적인 범위
전세권설정등기신청서에는 전세금 이외에 전세권의 목적인 범위를 기재하여야 한다(규칙 제62조 제1항). 토지의 전부가 전세권의 목적인 경우에는 ｢토지의 전부｣라 기재하고, 건물의 일부가 전세권의 목적인 경우에는 ｢1층 전부｣등과 같이 기재한다.
2. 任意的記載事項
(1) 존속기간
전세권의 존속기간은 전세권의 요소는 아니다. 그러나 그 원인서면에 그에 관한 약정이 있는 때에는 이를 신청서에 기재하여야 한다(법 제139조 제1항). 전세권의 존속기간에 대하여는 최장기한의 제한이 있어서 10년을 넘지 못한다.
(2) 위약금 또는 배상금
위약금이나 배상금을 약정하여 원인서면에 기재한 때에는 이를 신청서에도 기재하여야 한다(법 제139조 제1항).
(3) 전세권의 양도금지 또는 임대금지의 특약 등
전세권은 물권이므로 자유로이 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간 내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로서 금지의 특약을 한 경우에는(민법 제306조 단서), 이를 전세권설정등기신청서에도 기재하여야 한다(법 제139조 제1항).

V. 申請書의 添附書面
전세권설정등기신청서에는 다음 서면을 제출하여야 한다(법 제40조).
1. 登記原因證書
약정에 의한 전세권설정등기신청의 경우에는 전세권설정계약서를 제출하여야 하고 판결에 의한 전세권설정등기신청의 경우에는 판결정본과 확정증명을 제출한다.
2. 登記義務者의 印鑑證明
전세권설정등기신청은 소유권의 등기명의인이 등기의무자로써 등기를 신청하는 경우이기 때문에 전세권설정자인 소유자의 인감증명을 첨부하여야 한다.
3. 登記義務者의 權利에 관한 登記畢證 또는 법 제68조의 通知書
전세권설정자가 소지하고 있는 등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 법 제68조의 통지서를 제출하여야 한다. 다만 등기필정보의 제공으로 등기필증의 제출을 대신할 수 있다(법 제177조의9 제2항).
4. 登記原因에 대한 제3자의 許可書 등
학교법인이나 공익법인의 기본재산에 전세권설정등기를 할 때는 주무관청의 허가서를 첨부하여야 한다. 토지거래허가구역안에 있는 토지에 관하여 전세권을 설정하는 계약을 체결하는 경우에는 토지거래허가를 받을 필요가 없다. 한편 외국인이 전세권을 취득하는 경우에도 외국인토지법의 적용을 받지 아니하므로 신고 내지 허가의 대상이 아니다.
5. 傳貰權者의 住民登錄番號 또는 不動産登記用登錄番號를 證明하는 書面
주민등록표등본을 제출하는 경우에는 주민등록증 사본으로 대체가 가능하다.
6. 圖面․地籍圖
부동산의 일부에 대하여 전세권을 설정하는 경우에는 건물의 도면․지적도를 첨부하여야 한다. 지적도의 작성방법은 도면의 작성방법과 같다(규칙 제63조, 제61조).
7. 登錄稅領收畢確認書, 登記申請手數料
전세금의 1,000분의 2에 해당하는 등록세 및 등록세의 100분의 20에 해당하는 지방교육세를 납부한 영수필확인서를 제출하여야 하며 부동산별로 9,000원(전자표준양식에 의한 등기신청의 경우에는 6,000원)에 해당하는 등기신청수수료를 첩부하여야 한다. 국민주택채권은 매입하지 아니한다. 주택에 대한 전세권의 경우를 제외하고는 전세권설정계약서는 인지세법의 규정에 의하여 10,000원의 인지를 첩부하여야 한다.
8. 수개의 不動産을 傳貰權의 目的으로 한 때
수 개의 부동산을 전세권의 목적으로 할 때에는 공동저당의 등기절차에 관한 규정을 준용한다(법 제145조-제147조, 제150조, 제151조). 따라서 수 개의 부동산을 전세권의 목적으로 한 때에는 신청서에 각 부동산에 관한 ‘권리를 표시’하고(법 제145조), 그 부동산이 5개 이상인 때에는 ‘공동전세목록’을 첨부하여야 한다(법 제146조).
9. 電算情報處理組織에 의하여 登記申請[電子申請]을 하는 경우
전자신청의 경우에는 첨부정보 중 행정정보 공동이용의 대상이 되는 주민등록정보, 토지대장정보, 건축물대장정보, 거래계약신고필정보, 등록세납부확인정보와 법인등기부정보 및 부동산등기부정보와 같이 등기소에서 직접 확인할 수 있는 정보는 그 표시만 하고 첨부를 생략한다(2006. 9. 4. 등기예규 제1145호).

VI. 登記의 實行
전세권의 등기는 목적부동산의 등기용지 중 을구용지에 독립등기로 실행한다. 전세권의 등기목적․접수년월일․접수번호․등기원인 및 연월일․전세금․범위․전세권자의 표시를 기재하며, 존속기간․위약금의 특약․양도금지의 특약이 있으면 그것도 기재하여야 한다. 전세권의 목적이 부동산의 일부인 때에는 을구에 도면편철장의 책수와 면수를 기재하여야 한다.

VII. 登記完了後의 節次
등기부 기재와 날인이 완료된 경우에 등기관은 등기명의인인 등기신청인에게 등기필증을 작성․교부해야 한다. 다만 전산정보처리조직에 의하여 등기를 신청할 수 있는 등기소에서 (i) 전자신청을 한 경우에는 등기완료후에 등기필정보를 전산정보처리조직을 이용하여 송신하는 방법으로 등기필정보를 통지하고 (ii) 서면신청의 경우에는 등기필정보를 기록한 서면(등기필정보통지서)을 교부하는 방법으로 등기필정보를 통지한다.

VIII. 傳貰權에 관한 기타의 등기
1. 傳貰權移轉登記
(1) 전세권 이전의 자유
전세권은 물권이므로 전세권의 존속기간 이내에서는 자유로이 이전할 수 있지만 설정행위로 금지한 경우에는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보제공 할 수 없다(민법 제306조). 전세권의 일부이전등기도 가능하다.
(2) 전세권이전등기의 허용여부
(가) 존속기간 만료 후의 전세권이전등기
전세금의 반환과 전세권설정등기의 말소 및 전세권목적물의 인도와는 동시이행의 관계에 있으므로 전세권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸된 경우에도 당해 전세권설정등기는 전세금반환채권을 담보하는 범위내에서는 유효한 것이라 할 것이어서, 전세권의 존속기간이 만료되고 전세금의 반환시기가 경과된 전세권의 경우에도 설정행위로 금지하지 않는 한 전세권의 이전등기는 가능하며, 이 경우 전세권설정등기 후에 경료된 소유권가압류 등기권자는 위 전세권이전등기에 관하여 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않는다(2001. 12. 4. 先VII-263).
(나) 건물전세권이 법정갱신된 경우
건물전세권의 경우에는 법정갱신이 인정되므로(민법 제312조) 전세권의 존속기간이 만료되었더라도 원칙적으로 전세권이전등기가 가능하며, 다만 이를 위해서는 먼저 존속기간의 변경등기를 하여야 한다.
(다) 대지권이 전세권인 경우
토지의 전세권이 대지권인 경우에 토지등기용지에 그 취지의 등기를 한 때에는 그 토지등기상의 전세권에 대한 이전등기․이전가등기․가압류등기는 이를 하지 못한다.
(라) 전세권의 존속기간 중에 전세금반환청구권만을 분리하여 양도할 수 있는지 여부
전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 그 용도에 따라 사용·수익하는 권리로서 전세금의 지급이 없으면 전세권은 성립하지 아니하는 등으로 전세금은 전세권과 분리될 수 없는 요소일 뿐 아니라, 전세권에 있어서는 그 설정행위에서 금지하지 아니하는 한 전세권자는 전세권 자체를 처분하여 전세금으로 지출한 자본을 회수할 수 있도록 되어 있으므로 전세권이 존속하는 동안은 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도하는 것은 허용되지 않는 것이며, 다만 전세권 존속 중에는 장래에 그 전세권이 소멸하는 경우에 전세금 반환채권이 발생하는 것을 조건으로 그 장래의 조건부 채권을 양도할 수 있을 뿐이라 할 것이다(大判 2002. 8. 23. 2001다69122).
(3) 신청절차
전세권이전등기는 전세권자와 그 양수인이 공동으로 신청하여야 한다. 신청서의 기재사항과 첨부서면 등에 대하여서는 법 제40조, 41조, 42조에 의한다.
(4) 등기 실행절차
전세권이전등기의 등기 형식은 부기등기에 의하고 종전 전세권자의 표시는 주말한다.
2. 傳貰權變更登記
(1) 등기절차
전세권의 존속기간이 변경되거나 전세금의 증감이 있거나 전세권의 목적인 범위에 변경이 있는 경우의 전세권변경등기는 전세권설정자와 전세권자가 공동으로 신청하며, 등기상 이해관계인이 있으면 그 자의 승낙서 또는 이에 대항할 만한 재판서 등본을 첨부한 때에 한하여 이를 부기등기로 할 수 있다(법 제63조).
(2) 변경등기 허용이 문제되는 경우
(가) 존속기간 만료 후의 전세권변경등기
토지전세권의 존속기간이 경과하면 등기없이 전세권이 소멸하므로 전세권 변경등기를 할 수 없으나 건물전세권의 경우에는 법정갱신이 인정되므로 존속기간 만료 후라도 존속기간 연장이나 전세금의 증감에 관한 변경등기 신청이 가능하다(1998. 6. 5. 先III-416).
(나) 전세권의 범위를 17층에서 3층으로 하는 전세권 변경등기 가능 여부
건물의 일부(17층 북쪽 201.37㎡)를 목적으로 하는 전세권설정등기와 근저당권설정등기가 순차로 경료된 이후, 당사자 사이에 전세권의 범위를 건물의 3층 동쪽 484.58㎡로 변경하는 계약이 체결된 경우 등기부상 이해관계인의 유무와 관계없이 전세권의 목적물 자체의 동일성이 인정되지 아니하므로 새로운 전세권의 등기는 전세권변경등기에 의할 것이 아니고 별개의 전세권설정등기신청으로 하여야 할 것이다(2001. 9. 5. 先VI-321).
3. 傳貰權抹消登記
전세권은 물권에 공통되는 소멸원인인 목적부동산의 멸실, 전세권의 포기, 혼동, 토지수요, 몰수 등으로 소멸하고 전세권의 기본계약을 해지하였거나 존속기간이 만료된 경우에도 말소등기를 할 수 있다. 한편 수인의 공유자들이 전세권설정등기를 한 후 그 일부 공유자의 지분에 대하여 전세권이 무효가 되는 경우 전세권말소등기를 신청하여야 하는 것이지 그 일부 공유자의 지분에 대하여서만 전세권을 말소할 수는 없다(1999. 8. 24. 先VI-315). 건물의 특정부분이 아닌 공유지분에 대하여는 전세권이 설정될 수 없기 때문이다.

【문 2】무효등기의 유용(流用)에 관하여 약술하시오. (20점)

Ⅰ. 意義 및 態樣
1. 意義
무효등기의 유용이라 함은 등기원인의 부존재·무효·취소·해제로 인하여 말소되어야 할 무효인 등기가 말소되지 않고 있다가 후에 이에 상응하는 등기원인이 발생한 경우 이 무효인 등기를 유효한 등기로 취득하여 그 등기원인의 적법한 공시방법으로 하는 것을 말한다.
2. 態樣
무효등기를 유용하는 경우로는 (i) 금전소비대차계약의 체결을 전제로 저당권설정등기를 한 후 소비대차계약을 체결하지 않기로 확정되어 저당권설정등기가 무효로 되었다가 후에 다시 소비대차계약을 체결하여 위 말소하지 않았던 저당권설정등기를 후에 체결된 소비대차계약에 의하여 발생한 피담보채권의 담보로 유용하는 경우
(ii) 근저당권설정등기가 해지 또는 피담보채권의 변제에 의하여 무효의 등기가 되었다가 이를 새로운 소비대차계약에 의하여 발생한 피담보채권의 담보로 유용하는 경우,
(iii) 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 그 매매계약이 허위표시로 무효로 되었다가 이를 후에 체결된 다른 매매계약에 의한 소유권이전등기로 유용하는 경우 등이 있다.
II. 要件
1. 登記流用의 合意가 있어야 한다.
그러므로 진정한 소유자가 원인무효의 소유권이전등기를 유효한 것으로 인정하여 관계 당사자 사이에 적법한 거래관계를 성립시키고 현재의 권리관계에 부합되는 등기를 경유한 때에는 이를 유효한 등기로 보아야 한다(大判 1964. 12. 29. 64다1176).
2. 구실체관계가 소멸하고 이를 공시하던 등기가 말소되지 않고 있던 중 위 실체관계와 내용이 동일한 새로운 실체관계가 발생하여야 한다.
이처럼 실체관계가 동일하면 족한 것이므로 등기원인 등은 동일하지 않아도 된다. 새로운 실체관계는 구실체관계와 동일한 것이 보통이지만 반드시 동일할 필요는 없고 구실체관계보다 작은 새로운 실체관계가 발생한 경우에도 무방하다. 예를 들어 구실체관계가 소멸한 소유권이전등기를 새로 발생한 소유권이전등기담보(부동산양도담보)의 등기로 유용하는 것도 가능하다.
다만 기존의 멸실전 건물과 신축건물의 위치, 면적, 구조 등이 동일하다고 하더라도 이는 동일한 건물이 아니므로 새로이 신축된 건물의 물권변동에 관한 등기를 멸실된 건물의 등기부에 경료한 경우 당사자간의 등기유용의 합의 여부를 떠나서 이를 유효한 것으로 인정할 수 없다.
3. 유용합의 이전에 등기부상 이해관계있는 제3자가 존재하지 아니하여야 한다.
그러므로 근저당권설정등기가 근저당권설정계약의 해제로 인하여 무효로 된 후 제3자의 지상권이 설정된 경우에는 그 후에 위 무효인 근저당권설정등기를 유용하기로 하는 합의가 있다 하더라도 그 근저당권설정등기는 지상권자에 대한 관계에 있어서는 무효로 되는 것이다.
갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다(大判 1994. 1. 28. 93다31702). 다만 등기상 이해관계인의 승낙을 얻은 경우에는 무효등기의 유용은 가능하다고 할 것이다.
4. 유용되는 등기에는 제한이 없다.
모든 실체관계에 부합하는 무효인 등기는 유용합의에 의하여 유효로 된다. 근저당권설정등기, 가등기, 소유권이전등기 유용의 사례를 발견할 수 있다. 다만 전에 서술하였듯이 멸실건물에 대한 등기부를 신축건물에 대한 등기부로 유용할 수는 없다.
III. 效果
등기유용합의에 의하여 무효인 등기는 유효인 등기로서 물권을 공시한다. 따라서 위 무효였던 등기 외에 다시 등기를 거듭할 이익은 없다고 할 것이다. 유용등기가 후에 다시 유용되는 것도 물론 가능하다고 할 것이다.
IV. 實體的有效要件의 追完
예컨대 등기원인 없이 갑으로부터 을로 소유권이전등기가 된 후에 갑과 을사이에 그 등기에 부합되는 적법한 매매를 한 경우 이를 특히 ‘실체적 유효요건의 추완’이라고 하며 그 등기의 유효성에 대하여 이론(異論)이 없는 것으로 보인다. 혹자에 따라서는 이 경우도 넓은 의미의 ‘무효등기의 유용’으로 설명하기도 한다(2005년 법원공무원교육원간 부동산등기실무).