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2009년 2차 형소법 총평과 해설

No : 433

작성자 :

seoulsla

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작성일 : 2009/09/30 12:48:14 조회 : 10226

보다 상세한 내용(각주 포함)은 첨부화일을 참조 바랍니다.

제15회 법무사 형사소송법 총평 및 시범답안
(2009.9.26. 시행)

【문】
甲과 乙은 술을 먹고 귀가하다가 골목길에서 피해자 A(여, 23세)를 발견하고, 노래방에 가서 놀자고 유인하여 노래방에서 강제로 추행하였고, 이에 A는 甲과 乙을 경찰에 고소하였다. 수사기관은 甲, 乙에 대하여 수사를 한 뒤 강제추행치상죄의 공범으로 공소를 제기하였는데, 법원의 심리결과 강제추행죄만이 인정되었다.
(1) 이 경우 법원은 공소장변경 없이 강제추행에 대하여 유죄로 인정할 수 있는지 여부에 관하여 논하시오. (30점)
(2) A는 제1심 재판 진행 중에 甲에 대한 고소를 취소하였는데, 이 경우 甲과 乙에 대한 소송법적 효력을 설명하시오. (15점)
(3) 위 사안에서 甲과 乙이 분리기소되었고, 乙에 대하여는 제1심 판결이 선고되어 항소심 재판이 진행 중이고, 甲에 대하여는 뒤늦게 제1심 재판이 진행되고 있었는데, A가 甲에 대한 고소를 취소한 경우에 그 효력에 대하여 설명하시오. (5점)

【총평】
Ⅰ. 먼저 수험생 여러분 그동안 고생 많으셨습니다. 제15회 형사소송법 문제도 형식적으로는 2년 전의 논술형 또는 논술형 + 준Case 형태의 문제에서 탈피하여 제14회와 마찬가지로 Case 형태로 출제되었지만, 실질적으로는 쟁점 위주의 준Case 형태의 문제로 출제되었다고 보아도 무방합니다. 이러한 변화는 다른 과목들과 비교해 보았을 때 수험가에서도 이미 예견되고 있었습니다. 따라서 앞으로도 법무사 형사소송법도 단순한 논술․단문집의 범위를 넘어서 기본서를 기초로 한 판례와 관련된 쟁점위주의 Case 형태로 준비하여야 할 것이며, 이는 바람직한 출제경향으로 볼 수 있겠습니다. 다만, 올해의 문제들과 관련해서는 몇 년 전 논술형태의 기출문제이도 하여 제끼신 분이 많으셨던 것으로 보여 수험장에서는 적지 않게 애를 먹었으리라고 봅니다.
Ⅱ. 올해 문제를 간단히 살펴보면, 설문 (1)은 강제추행치상의 공소사실에 대하여 법원이 강제추행의 사실로 공소장변경 없이도 인정할 수 있는지를 묻고 있는바, 이 문제는 공소장변경의 요부(필요성)와 관련된 문제로서 이에 대하여는 중요한 대법원 전원합의체판결(소위 ‘롯데슈퍼할아버지’ 사건)을 사례화한 것이며, 2009년 법원사무관일반승진시험(2009.5.23)에서는 폭행치상의 공소사실에 대한 폭행사실의 인정이 문제화된 바도 있습니다. 그리고 설문 (2)와 (3)은 고소의 주관적불가분의 원칙(제233조)과 고소취소의 시기적 제한(제232조 제1항)과 관련된 쟁점을 묻는 평이한 문제로 평가됩니다.
Ⅲ. 전체적으로는 올해의 문제는 작년의 공범자의 자백문제와는 달리 평이하다고 평가할 수 있습니다. 다만 수험생리상 족집게로 찍어서 준비하셨던 분들께는 쟁점은 쉽게 떠오르지만 구체적인 내용을 어느 정도까지 답안지에 전개하였는지는 의문입니다. 참고로 올해 문제는 사법시험 등에서 수차례 유사한 문제가 출제된 바 있었고, 저의 최종 무료특강(설문 (1)의 공소장변경 요부는 최종무료특강자료 16면, 설문 (2) 및 (3)은 4면)에서도 강조한 바도 있었습니다(상세는 졸저, 논술․단문 형사소송법(3판), 법학사간, 428-431면 및 144-146면 참조 바람).
Ⅳ. 끝으로 주사위는 이미 던져졌습니다. 차분하게 발표가 있기까지 수험기간 중 소홀했던 부분을 챙기시기 바랍니다. 여러분의 앞날에 좋은 소식이 있기를 빕니다.
- 서울법학원 형사소송법 전임 김영환

【시범답안】공소장변경의 요부, 고소의 주관적 불가분원칙 및 공범에 대한 제1심 판결선고 후의 고소취소의 허부

Ⅰ. 문제의 제기
설문 (1)은 법원이 강제추행치상의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 강제추행만을 인정하여 유죄판결을 할 수 있는지를 묻고 있는바, 이는 먼저 공소사실의 동일성을 전제로 공소장변경의 필요성(요부)이 문제되며, 그리고 법원이 공소장변경 없이도 구성요건을 달리하는 축소사실인 강제추행에 대한 심판의무가 있는지가 축소사실의 인정과 관련하여 소위 ‘판결편의주의’도 문제되는바, 특히 본 사안은 비친고죄에서 친고죄로 변경되는 것이어서 친고죄의 특성을 고려할 것인가의 문제도 제기된다.
설문 (2)에서는 공범관계에 있는 甲에 대한 고소취소의 효력을 묻고 있는바, 이는 공범자 일부에 대한 고소취소의 효력이 다른 공범자에게도 그 효력이 미치는지가 고소(취소)의 주관적 불가분원칙(제233조)의 적용범위와 관련하여 문제된다.
그리고 설문 (3)에서는 공범관계에 있는 乙에 대하여 이미 제1심 판결이 선고되어 그 자에게는 더 이상 고소취소를 할 수 없는 상황에서 아직 제1심 판결선고 전에 있는 피고인 甲에 대한 고소취소의 효력을 묻고 있는바, 이는 고소취소의 시기(제232조 제1항) 및 고소취소 불가분원칙(제233조)의 취지와 관련하여 그 허부가 문제된다.
Ⅱ. 공소장변경의 요부(필요성) - 설문 (1)
1. 문제점
강제추행치상으로 공소제기된 사실을 법원이 공소장변경 없이도 강제추행죄로 인정할 수 있는가? 즉 법원이 어떤 범위에서 공소장변경의 절차를 거치지 아니하고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가의 문제이다. 이는 공소장변경의 요부(필요성)와 관련하여 구성요건을 달리하는 경우에 소위 ‘축소사실의 인정’의 문제로 논의된다.
2. 공소장변경 필요성의 판단기준
(1) 학 설
1) 동일벌조설
구체적 사실관계가 다르더라도 그 벌조 또는 구성요건에 변경이 없는 한 공소장변경을 요하지 않는다는 견해이다.
2) 법률구성설
구체적 사실관계가 다르더라도 그 법률구성에 영향이 없을 때에는 공소장변경을 요하지 않는다는 견해이다.
3) 사실기재설(=실질적 불이익설)(통설)
공소사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 공소장변경을 필요로 한다는 견해이다. 즉 공소장에 기재된 사실과 다른 사실을 인정하기 위하여는 공소장변경을 요하고, 다만 모든 미세한 사실의 변경에도 공소장변경을 요한다고 하는 것은 번잡하고 무의미하므로 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없는 때에는 공소장변경 없이도 다른 사실을 인정할 수 있다는 견해이다.
(2) 판 례
대법원은 “법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다”고 하여, 사실기재설의 입장이다.
(3) 검 토
공소장변경의 주된 취지가 피고인의 방어권보장에 있으므로, 공소장변경의 필요성 여부를 판단하기 위해서는 공소장에 기재된 공소사실과 법원이 인정하고자 하는 사실을 비교하여 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있는지 여부를 기준으로 하는 사실기재설이 타당하다고 본다.
3. ‘축소사실의 인정’에 있어서 공소장변경의 요부
구성요건을 달리하는 경우에는 원칙적으로 공소장변경이 필요하다. 그러나 법원이 인정하고자 하는 구성요건을 달리하는 사실이 ‘공소장에 기재된 공소사실’에 포함되어 있는 경우에는 축소사실을 인정하더라도 ① ‘大는 小를 포함한다‘는 점, ② 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익이 없다는 점에 비추어 공소장변경 없이 축소사실을 인정할 수 있다.
따라서 원칙적으로 법원은 검사의 공소장변경이 없더라도 직권으로 축소사실에 해당하는 범죄사실에 대하여 유죄판결이 가능하다.
4. 비친고죄의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이 친고죄의 범죄사실을 인정할 수 있는지 여부
(1) 문제점
축소사실의 인정에 있어서는 공소장변경 없이도 축소사실을 인정할 수 있는 것이 원칙이지만, 다만, 사안과 같이 축소사실이 친고죄인 경우에도 마찬가지인가에 대하여는 견해가 대립한다.
(2) 공소장변경이 필요없다는 견해(전원합의체판결의 다수의견)
(i) 강제추행치상의 공소사실 중에는 강제추행의 공소사실도 포함되어 있다고 볼 것이므로 강제추행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 동시에 강제추행의 공소사실에 대한 방어행위를 겸하고 있으며, (ii) 고소와 그의 취소는 고소의 대상이 된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범위 내의 공소사실 전부에 대하여 그의 효력이 미치는 것이어서, 피고인으로서는 그 방어행위의 일환으로 자신의 행위로 인하여 피해자에게 강제추행치상죄에서의 상해를 입힌 사실이 없다는 주장을 하고 법원이 그와 같은 주장을 받아들여 피고인의 행위가 강제추행죄로 처벌하는 경우까지도 대비하여 강제추행죄에 관한 고소인의 고소취소의 원용 등 일체의 방어행위를 할 수 있다는 점을 논거로 한다.
(3) 공소장변경이 필요하다는 견해(위 전합의 소수의견)
(i) 강제추행치상죄로 공소가 제기된 경우 공소장변경절차를 거치지 아니하고 친고죄인 강제추행죄를 인정하는 것은 피고인에게 미처 예기치 못한 불의의 타격을 가하여 방어권행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있고, (ii) 이 경우에 검사가 강제추행의 범죄사실을 예비적으로 기재하거나 소송의 추이에 따라 공소장변경절차를 거친다고 하여 다수의견이 염려하는 실체적 진실의 신속한 발견에 특별히 지장을 주는 것도 아니라 할 것이므로, 위와 같은 경우 공소장변경절차를 거치지 아니하고 강제추행죄를 인정할 수는 없다고 보아야 한다.
(4) 검 토
친고죄는 우선적으로 피해자에게 합의를 얻어내고 고소취소를 유도하는 것이 통상적으로 인정되는 ‘전형적인 방어방법’에 속한다. 따라서 공소장변경 요부와 관련하여 ‘피고인의 방어권행사의 불이익’ 여부를 평가하는데 있어서 이점은 당연히 고려되어야 한다(판례의 소수의견).
또한 공소사실이 강제추행치상이라면 피고인은 이에 대한 적절한 방어방법만 강구하면 될 뿐이지 법원이 강제추행의 유죄를 인정할 것에 대비하여 미리부터 피해자로부터 고소취소를 받아내는 등의 방어행위를 하여야 할 부담을 지울 수는 없다고 해야 한다(이호중).
5. 축소사실의 인정과 법원의 심판의무(판결편의주의 문제)
(1) 문제점
축소사실에 대한 유죄판결을 하는 것이 법원의 의무인지에 대하여는 견해가 대립한다.
(2) 학 설
① 기소독점주의하에서 법관의 심판권이 검사의 기소권에 의하여 좌우되는 불고불리의 원칙을 법관이 사실상 완화시키는 ‘판결편의주의’의 한 방편으로서 허용될 수 있다는 견해와, ② 실체진실의 발견이 형사소송법의 이념인 이상 이미 법원의 심판의 대상이 된 사실을 심판하지 않고 무죄를 선고하는 것은 허용되지 않다는 견해가 대립한다.
(3) 판 례
대법원은 “… 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다”고 판시하여, 기본적으로 판결편의주의를 긍정하는 입장이다.
(4) 검 토
생각건대 ① 축소사실이 중대하지 않고, ② 축소사실을 무죄로 하는 것이 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저의 정의와 형평에 반하지 않는 한 유죄판결을 하지 않아도 위법은 아니라는 입장이 타당하다고 본다. 다만, ‘현저히 정의와 형평’에 반하여 축소사실에 대하여 유죄판결을 해야 할 경우에는 법원은 석명권(규칙 제141조)을 발동하여 검사에게 공소장변경을 요구(제298조 제2항)하는 것이 바람직하다고 본다.
6. 사안의 적용
대법원 전원합의체판결의 다수의견에 의하면, 법원은 강제추행치상의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 축소사실인 강제추행에 대하여 유죄로 인정할 수 있다(축소사실의 인정). 이 경우 강제추행에 대하여 무죄를 선고하는 것은 허용되지 아니한다(법원의 심판의무 인정).
Ⅲ. 고소의 주관적 불가분원칙 - 설문 (2)
1. 문제점
설문에서 A는 제1심 재판 중에 甲에 대한 고소를 취소하였는바, 이 경우 甲에 대한 고소취소의 효력이 공범관계에 있는 乙에 대하여도 미치는지 문제된다.
2. 고소의 주관적 불가분원칙
(1) 의 의
친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소와 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다는 것을 말한다(제233조). 여기의 「공범」에는 형법총칙상의 공범뿐만 아니라 필요적 공범(예컨대 간통죄에 있어서 간통자와 상간자)도 포함된다.
① 고소가 원래 특정한 범인에 대한 것이 아니라 범죄사실에 대한 것이고, ② 고소인의 자의에 의하여 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하고자 하는 것을 이유로 한다.
(2) 적용범위
1) 절대적 친고죄(강간, 강제추행, 간통, 모욕, 사자명예훼손죄 등)
원칙이 적용되므로 공범 중 1인에 대한 고소나 그 취소의 효력은 전원에 대하여 미친다.
2) 상대적 친고죄(형법 제328조 제2항 친족상도례)
친족상도례의 경우와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있는 경우에만 친고죄로 되는 상대적 친고죄에 있어서는 신분관계 있는 자만을 기준으로 고소의 효력이 결정된다.
3. 사안의 적용
A의 甲에 대한 고소취소는 甲뿐만 아니라 고소(취소)의 주관적 불가분의 원칙(제233조)에 의하여 공범관계에 있는 乙에게도 그 효력이 미친다.
따라서 제1심 법원은 甲, 乙 모두에 대하여 공소기각판결을 선고하여야 한다(제327조 제5호).
Ⅳ. 공범에 대한 제1심 판결선고 후 고소취소의 허부 - 설문 (2)
1. 문제점
친고죄에 있어서 공범자 1인에 대하여 제1심 판결이 선고되어 더 이상 그 자에 대하여 고소를 취소할 수 없게 되었을 때에(제232조 제1항), 아직 제1심 판결이 선고되기 전의 다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 있는지가 문제된다.
2. 견해의 대립
(1) 학 설
1) 적극설
친고죄에 있어서 피해자의 의사를 존중하여 이를 취소할 수 있지만, 다만, 제1심 판결의 선고를 받은 자에게는 취소의 효력이 미치지 않는다는 견해이다.
2) 소극설(통설)
고소를 취소할 수 없고, 고소의 취소가 있어도 효력이 없다는 견해이다.
(2) 판 례
친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고, 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없다고 하여, 소극설의 입장이다.
(3) 검 토
이러한 경우에도 고소취소를 인정하게 되면 고소의 주관적 불가분의 원칙에 반하고, 또한 고소권자의 자의에 의한 불공평한 결과를 초래한다는 점에 비추어 소극설이 타당하다.
3. 사안의 적용
따라서 통설․판례인 소극설에 의하면 제1심 판결선고 전의 피고인 甲에게 고소취소가 있더라도 무효이며, 법원은 재판을 계속 진행하여야 한다.
Ⅴ. 결 론
(1) 대법원 전원합의체판결의 다수의견에 의하면, 법원은 강제추행치상의 공소사실에 대하여 공소장변경 없이도 축소사실인 강제추행에 대하여 유죄로 인정할 수 있으며(축소사실의 인정), 이 경우 법원이 강제추행에 대하여 무죄를 선고하는 것은 허용되지 아니한다(판결편의주의에 해당하지 않는 사안).
(2) 고소(취소)의 주관적 불가분의 원칙(제233조)에 의하면, A의 甲에 대한 고소취소는 甲뿐만 아니라 공범관계에 있는 乙에게도 그 효력이 미친다. 따라서 제1심 법원은 甲, 乙 모두에 대하여 공소기각의 판결을 선고하여야 한다(제327조 제5호).
(3) 통설․판례인 소극설에 의하면, 공범인 乙이 제1심 판결선고 후인 경우에는 피고인 甲이 아직 제1심 판결선고 전이라 할지라도 고소취소할 수 없고 고소취소가 있더라도 무효이다. 따라서 甲을 재판 중인 제1심 법원은 계속 실체심리를 진행하여야 한다.