박문각 법무사

2차자료실 Home > 법무사 > 게시판 > 2차자료실

제목

2009년 2차 형 법 총평과 해설

No : 448

작성자 :

seoulsla

첨부파일 :

작성일 : 2009/09/30 12:49:29 조회 : 8825

<형 법>  【문】甲은 2009. 1. 초순경 A로부터, A 소유인 경기 포천군 소흘읍 12 임양 2,000㎡의 매각처분을 위임받은 다음 2009. 3. 2. 위 임야를 B에게 대금 50,000,000원에 매도하였다. 甲은 2009. 3. 3. A에게 위 임야를 30,000,000원에 처분하였다고 거짓말하고 30,000,000원만 A에게 교부하였고, 나머지 대금 20,000,000원을 교부하지 않았다.  甲은 친구인 乙과 함께 2009. 8. 13. 15:00경 C의 의사에 반하여 C가 살고 있는 서울 서초구 반포3동 12-34 빌라(다가구용 단독주택)의 잠겨 있지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 다시 1층으로 내려왔다.    甲의 죄책을 논하시오.

총평
논점이 비교적 명확히 들어나는 평이한 문제라 평가됩니다. 횡령죄는 연속해서 출제되고 있지만 금전 기타 대체물과 횡령죄는 반드시 짚고 넘어가야할 부분이었습니다. 그리고 불가벌적사후행위는 A급으로 찍히는 문제였습니다. 주거침입죄와 관련해서는 올 8월에 나온 판례가 출제되었지만 그 판례를 알고 있는지를 물었다기 보다는 주거의 개념을 정확히 알고 있는지를 테스트했다고 보아야 할 것입니다. 과거부터 판례는 주거에는 주거의 위요지도 포함된다고 하고 있습니다. 주거의 개념을 알고 있다면 무난히 답안을 작성할 수 있는 문제였다고 보입니다. 폭처법은 3대 특별법 중의 하나로 반드시 숙지하고 있어야 할 부분이었습니다. 결국 이번 시험은 무난하면서도 중요하게 다뤄야할 부분 위주로 출제되었습니다.



1. 쟁점의 정리

2. 갑이 A에게 3천만 원만 교부한 행위

(1) 횡령죄 성부

1) 횡령죄와 배임죄의 관계
횡령죄와 배임죄는 배신을 본질로 하는 점에서 동일하다. 그러나 횡령죄는 재물을 객체로 하는 점에서 재산상 이익을 객체로 하는 배임죄에 대해 특별관계에 있다. 따라서 횡령죄부터 검토하게 된다. 사안에서 갑은 A의 위임의 취지에 반하여 부동산을 처분하고 받은 돈의 일부를 A에게 돌려주지 않은 배신행위를 하였다. 이러한 갑의 행위가 타인의 재물을 보관하는 자로서 횡령죄에 해당하는지를 먼저 검토하고 이에 해당하지 않는다면 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄에 해당하는지를 검토하기로 한다.
2) 횡령죄 성부
가) 횡령죄 의의
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 반환을 거부하거나 횡령함으로써 성립하는 범죄이다(법 제355조 1항)
나) 요건
a) 타인소유 재물
금전은 가치의 표상으로 고도의 유통성과 대체성이 있으므로 점유자에게 소유권이 인정 된다는 견해가 있으나 판례는 목적이나 용도가 특정되어 위탁된 금전은 위탁자 소유라고 한다. 사안의 경우 수임인 갑은 위임사무처리로 인하여 받은 금전을 위임인에게 인도하여야 하므로(민법 제684조 1항) 갑이 받은 금전은 위임인인 A소유라 할 수 있다.
b) 보관자
보관자 지위가 인정되기 위하여는 위탁관계가 있어야 한다. 위탁관계는 법령이나 법률행위, 조리에 의해 생긴다. 사안의 경우 갑의 보관자 지위는 위임계약으로 생긴다.
c) 횡령행위
횡령행위는 불법영득의사를 표현하는 행위이다. 불법영득의사란 물체 또는 물체의 고유한 기능가치에 대해 권리자를 배제하고 소유자처럼 경제적 용법에 따라 이용 처분하려는 의사를 말한다. 사안의 경우 갑은 5천만원에 매도한 부동산을 3천만원에 매도했다고 속임으로써 반환하지 않은 2천만원에 대해 불법영득의사를 표현하였다 할 수 있다.
다) 소결

(2) 사기죄 성부
1) 문제점
사기죄는 사람을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄이다(법 제347조). 사안의 경우 갑이 A에게 돌려주지 않은 2천만원에 대해 사기죄가 성립하는지 문제된다.
2) 사기죄의 객체
재물을 객체로 하는 사기죄에서 재물은 타인소유 타인점유여야 한다. 사안의 금전 2천만원이 재물에 해당한다는 점은 횡령죄에서 본 바와 같다. 다만 그 금전은 갑이 점유하고 있었으므로 타인점유에 해당하지 않아 사기죄는 그 대상이 불가능한 불능범이 된다. 따라서 사기죄는 성립하지 않게 된다.
3) 소결

(3) 불가벌적 사후행위
불가벌적사후행위란 사후행위가 이미 주된 범죄에 의해 완전히 평가된 것이기 때문에 별 죄를 구성하지 않는 경우를 말한다. 사안의 경우 갑이 A를 속인 것은 횡령죄에 의해 완전히 평가된 행위로 횡령죄 이외의 새로운 법익을 침해하는 행위는 아니다. 따라서 횡령죄 외에 별 죄를 구성하지 않는다(*판례는 사후행위가 범죄구성요건에 해당하지 않아도 불가벌적 사후행위를 언급하고 있음).

* 재물에 사기죄가 성립하지 않을 경우 이익에 대한 사기죄로 접근하는 것도 가능하다. 판례는 피해자가 착오에 빠진 결과 채권의 존재를 알지 못해 채권을 행사하지 않았다면 그와 같은 부작위도 재산상 처분행위에 해당한다고 한다. 이러한 판례에 비추어 볼 때 A는 2천만 원에 대해 반한청구권을 가지고 있음에도 갑의 기망으로 인해 착오에 빠져 채권의 존재를 알지 못한 채 이를 행사하지 않음으로써 부작위에 의한 처분을 한 것이 된다. 또한 이로 인해 갑은 2천만 원에 해당하는 재산상 이익을 얻었다고 할 수 있다. 이렇게 되면 갑은 사기죄가 된다. 이 경우에도 불가벌적 사후행위를 반드시 언급해야 한다. 다만 배신을 본질로 하는 횡령죄와는 별개의 새로운 법익을 침해한 것으로 불가벌적 사후행위에 해당하지 않고 별도의 사기죄가 성립하게 된다고 하는 것이 타당할 것으로 보인다.

3. 갑이 잠겨있지 않은 대문을 열고 들어간 행위

(1) 폭력행위등처벌에관한법률(이하 폭처법) 제2조 2항

1) 문제점
폭처법 제2조 2항은 2인 이상이 공동하여 주거에 침입함으로써 성립하는 범죄이다. 설문에서 2인 이상이 공동하였다는 점은 의문의 여지가 없다. 또한 주거자의 의사에 반해 들어갔다고 설문에서 표현하고 있는 이상 침입에 해당한다는 점도 의문이 없다. 문제는 다가구용 단독주택의 공용계단이 주거에 해당하는가 이다.
2) 주거
판례에 따르면 주거란 사람의 일상생활에 사용되는 장소로 주거용 건조물이외에 그 위요지도 포함한다. 또한 공동주택에서 함께 쓰는 계단과 복도는 각 세대의 전용 부분에 필수로 딸려 있고 사실상 주거의 평온을 보호할 필요가 있어 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 주거에 해당한다.
3) 사안의 경우
공동주택의 공용계단은 주거의 위요지로 주거침입죄의 주거에 해당하고 그 주거에 주거자의 의사에 반하여 들어간 이상 주거침입에 해당하여 폭처법 제2조2항의 구성요건을 충족시킨다. 갑은 특별한 위법성조각사유나 책임조각사유가 없어 본 죄가 성립한다.

3. 결어