안녕하세요. 조홍주입니다.

선생님, 안녕하세요? 교재 83p. 기판력 부분과 관련하여 질문이 있어 글남깁니다.

'제한적 기판력긍정설'은 처분의 위법성과 직무집행의 법령위반의 의미는 동일하지만 그 법률의 범위가 동일하지 않아 취소인용판결은 선결문제가 되지만, 취소기각판결은 선결문제가 되지 않는다.

=> 이 말은 취소인용을 받으면 처분의 위법이 확인되므로 국가배상청구소송의 선결문제로서 국배법 제2조의 법령위반은 판단을 유지하게 됩니다. 취소기각을 받으면 처분의 적법판단에 기판력이 발생하므로 처분의 위법은 아니나 국배법상의 직무집행상의 법령위반부분이 있을 수 있어 그 부분은 선결문제가 되지 않으므로 기판력이 미치지 않는다는 의미입니다.

'판례'는 취소소송의 청구인용판결의 기판력이 국가배상청구소송에 미친다 하더라도 고의 과실을 추정케 하는 것은 아니다. 라고 쓰여있는데요,

그런데 '사안의 경우'에서는 ㅇㅇ취소소송은 '기각'판결을 받았으므로 처분이 적법하다는 전소의 판단은 후소인 국가배상청구소송의 선결문제가 된다고 강의해주셨습니다.

=> 이것 저의 대실수입니다. 쉬는 시간에 수강생이 지적해 주셔서 저도 생각하고 입에서 나간 말이 다르다는 것을 인지하였습니다. 밑줄 친 부분은 정반대로 말한 것입니다.

그런데 제한적 기판력긍절설도 취소'기각'판결은 선결문제가 되지 않는다고 하고, 판례도 청구'인용'판결의 기판력을 말하고 있는데, 여기에서는 '기각'판결의 기판력이 미쳐 선결문제가 된다고 하는 것이 맞는 것인지 의문이 듭니다.

=> 판례를 언급한 이유는 기각판결에 대해서 판례는 없습니다. 다만 제한적 기판력긍정설은 취소'기각'판결은 선결문제가 되지 않는다고 하여 설령 취소기각판결이 있더라도 직무집행의 법령위반은 있는지 다시 따져야 한다고 봅니다. 만일 기판력이 미친다면 직무집행상의 법령위반은 판단할 수 없게 됩니다. '기각'판결의 기판력이 미쳐 선결문제가 된다는 말 자체가 오류입니다. '기각'판결의 기판력이 미치지 않아 선결문제가 되지 않는다. 따라서 다시 판단할 수 있다. 이렇게 해야 바른 말이 됩니다.

감사합니다.